摘要：文章系统地分析了土地承包经营权出租的法律特征，农村集体经济组织在土地承包经营权出租中介入行为与承包方和承租方的法律关系及土地承包经营权出租的法律制度缺陷，为进一步规范土地承包经营权出租行为提出了完善相关法律制度的建议。
关键词：土地承包权；出租
农民依据《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）获得了土地承包经营权，并“依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品”，可见，土地承包经营权包括了对承包土地的使用、收益和部分的处分权能。按照物权理论，土地承包经营权的使用权能可以与土地承包经营权主体（即农户）相分离，也就是说农户可以依法将其承包地的使用权让与他人，并从中获得收益。土地承包权可以与使用权相分离也在《农村土地承包法》中得到认可，也就是农民享有“土地承包经营权流转的权利”。“在稳定家庭承包经营制度的基础上，允许土地使用权合理流转，是农业发展的客观要求，也符合党的一贯政策”。农村土地承包经营权流转是农村经济发展、农村劳动力转移的必然结果。按照“依法、自愿、有偿”原则，搞活土地承包经营权流转，对推进土地适度规模经营、优化农村土地资源配置，进而促进农村经济发展起着重要作用。当前，农村土地承包经营权流转进程明显加快，流转面越来越大。以北京为例，2000年底，土地流转面积43.4万亩，占耕地面积的8.5％；截至2007年底，土地流转面积214.6万亩，占确权面积的45％。可见，土地承包经营权流转面积，由2002年的不足10％，发展到现在的近50％，增长了40个百分点。土地承包经营权流转方式多样，并呈现出以出租独占半壁江山的态势。以北京为例，在确权确地流转面积中，出租占45％；转包占29.9％；转让占16.5％；入股占5.7％；互换占1.1％；其他占1.8％。因此，有必要对出租流转方式进行深入研究，使土地承包经营权依法流转，保护农民利益，促进农村经济健康发展。
一、土地承包经营权出租法理分析
土地承包经营权出租，指承包方作为出租方将自己承包的土地在一定期限内全部或部分承包地使用权租赁给他人，并收取租金的行为。土地承包经营权出租的法律特征体现在以下几方面：
（一）承租方的特殊规定性
土地承包经营权的受让方不仅限于农村集体经济组织的成员，而是具有“农业经营能力”的所有人，包括具有农业经营能力的企业、其他组织和个人。农业经营能力如何衡量，法律并未规定。实践中多为农业公司（如种业、养殖、畜牧等）、专业合作社、农场和农户等。他们有的具有对承包地合理利用与开发的雄厚资金（农业公司）；有的具有土地利用的经验（如农户、农场）；有的具有服务于土地利用与开发的能力（如专业合作社）。因此农业经营能力表现为投资能力、耕种能力和服务能力。对于有能力承租承包地的承租方而言，“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”。在分析土地承包经营权承租方特殊规定时，有一个问题值得思考，即发包方是否可以成为土地承包经营权的承租方？从上述分析可以得出，只要发包方即农村集体经济组织具有农业经营能力，就可以成为其承租人。
（二）出租方不丧失土地承包经营权的本质规定性
土地承包经营权出租后，“承包方与发包方的承包关系不变”，土地承包权人将承包地的使用权让渡给承租人，实现承包权与使用权的分离，这是土地承包经营权出租的本质属性。土地承包经营权出租后，虽然土地不再由原承包人耕种，但土地承包经营权的主体没有发生变化，也就是承包方与发包方的承包关系不变，这是由土地承包经营权主体身份的特殊性决定的，即“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”。土地承包经营权出租后，承包权人仍然依法享有应有的权利和承担相应的义务，前者如承包地被依法征用、占用的，有权获得相应的补偿等。后者如果承包地被用于非农业建设，或对承包地造成永久性损害，及其他违反法律行政法规或者承包合同的行为，即使是承租方原因造成，承包方也要承担相应的法律责任。
（三）出租承包地不改变农业用途的强制规定性
土地承包经营权出租后，承租方不得改变土地的农业用途，这种规定是强制性的，不以出租方和和承租方的意志为转移。法律课以这种强制性义务，是土地用途管制原则的具体体现。土地作为一种有限的资源，要实现可持续性利用，就应当强化土地利用的政府调控。通过土地利用规划对土地用途转变实行严格控制，达到引导土地合理利用，促进区域经济、社会与环境的协调发展的目的。土地农业用途，就是用于农业的土地，是指“直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等”。特别是承包地为耕地的应当按照土地管理法的规定，不能擅自改变耕地属性，对于划入基本农田保护区的耕地，禁止“发展林果业和挖塘养鱼”。土地用途不得改变，不是指土地上生产经营产品种类的改变，相反承租方可以自主组织生产经营的产品。不得改变土地农业用途，基本精神是严格限制农业用地转为建设用地，对耕地实行特殊保护。
（四）出租效力不受发包方制约的直接支配规定性
土地承包经营权出租，应当由承包方依法自主决定，任何组织和个人不得强迫或阻碍，这是由土地承包经营权的直接支配特性所决定的。土地承包经营权作为物权，具有其直接支配性，即土地承包经营权人，对承包土地，在法律上享有一定的支配领域，在此支配领域内，土地承包权人可以直接支配承包地，且任何人非经土地承包权人的同意，不得侵入该领域或加以干涉。这种权利特性在土地承包经营权出租权利的行使中，具体体现就是，土地承包权人出租土地不需要经发包人同意。土地出租的效力在出租方和承租方依法成立合同之日便产生法律效力。关于土地承包法规定的“应当报发包方备案”，并不是出租效力产生的必要条件，而是对出租行为进行行政管理的一种手段。
（五）与一般租赁合同相同的其他规定性
土地承包经营权人（出租人）与承租人依法成立合同，才产生土地承包经营权出租的法律效力。由此产生的土地承包经营权租赁合同，除具有自身的特点外，也具有一般租赁合同的特性，主要表现在：
承租方将承租的土地再转租第三人的，应当取得承租方的同意（这是承租权的债权属性所决定）。承租人转租的，承租人与出租人之间的土地租赁合同继续有效，第三人对土地造成损失的，承租人应当赔偿损失。
在租赁期间，租赁土地的承包经营权人发生变动的，不影响租赁合同的效力。也就是说，租赁合同出租人变更为新的土地承包经营权人，新的土地承包经营权人不能擅自解除租赁合同的效力；土地租赁的期限不得超过承包期的剩余期限，最长不得超过20年。
二、农村集体经济组织在土地承包经营权出租中介入行为的法理分析
在土地承包经营权出租中，村集体经济组织发挥了重要作用。以北京为例，截至2007年底，确权确地流转中，乡村集体经济组织提供信息发生流转的面积1.6万亩，占流转面积12.5％；委托乡村集体经营组织流转面积4.5万亩；占流转面积35％。从中可以看出，在土地承包经营权出租中，由于集体经营组织介入发生流转的面积占到流转面积的47.5％。那么，集体经济组织的介入行为，在土地承包经营权出租法律行为中，与承包方（出租方）和承租方是否形成法律关系？是什么法律关系？值得探讨。
从农村集体经济组织的介入行为看，可以分为两种类型：
（一）居间介入
居间介入是指农村集体经济组织向承包方提供土地承包经营权出租的机会或提供各种信息服务，以促成土地承包经营权流转。例如，北京顺义区赵全营镇稷山营村，2005年，在村集体积极宣传和帮助下，18家农户将159亩土地租赁给“安莎种业”进行籽种研发，租赁费每亩每年520元，村集体按租赁费的15％收取租赁费。北京大兴区采育镇山二村，2005年10月，通过区、乡镇、村各级组织的宣传，76家农户将200亩土地租赁给“北京信采养殖有限公司”，用于兴建采育镇优质切花菊生产基地，每亩每年600元，村集体不收取任何费用。这种类型的法律特点是：
第一，农村集体经济组织基于农户的委托，为农户提供订约机会或媒介服务，形成居间法律关系。农村集体经济组织处于介绍人地位，不介入农户与他人所签订的合同关系中。农村集体经济组织在促成土地承包经营权出租后即合同成立时，根据农户与农村集体经济组织的约定，向其支付一定的报酬。农户在土地出租行为中，作为土地承包经营权出租合同的一方主体，与承租方订立合同，并独立承担合同中的权利和义务。
第二，农户与承租方形成土地租赁关系。农户在土地出租行为中，作为土地承包经营权出租合同的一方主体，与承租方订立合同，并独立承担合同中的权利和义务。
（二）委托介入
委托介入是指土地承包权人委托农村集体经济组织处理有关承包地出租事宜。例如，北京通州区张家湾镇陆辛庄村，所有农户将承包地委托村集体管理，村集体以自己的名义，将800亩土地租赁给“北京金泽源生态农业发展有限公司”，租赁期限20年，租赁费每亩600元。村集体将收取的租赁费没有直接返还给农户，而是以福利形式分配给农民，具体包括：生活补助金，每人每年1200元；口粮补助金，每人每年1200元；老人节日补助金，每个节日每人800元；农村合作医疗保险补助，为全村人投保了农村合作医疗保险。这种类型的法律特点是：
第一，农村集体经济组织基于农户的委托，就土地承包经营权出租或其他事务交由农村集体经济组织处理事宜达成一致，形成委托关系。农村集体经济组织在处理委托事务时，既可以以自己的名义处理委托事务，也可以以农户的名义处理委托事务。
第二，农村集体经济组织以农户的名义处理委托事务时，农户与承租方形成土地租赁关系，并独立承担合同中的权利和义务。
第三，农村集体经济组织以自己的名义处理委托事务时，农村集体经济组织与承租方订立土地租赁合同。在土地租赁合同履行时，农户、农村集体经济组织和承租方之间是什么关系？根据合同法的规定，有两种情况：一是承租人在订立合同时知道农村集体经济组织与农户之间的代理关系的，该土地租赁合同直接约束农户和承租方，但有确切证据证明该合同只约束农村集体经济组织和承租方的除外。二是承租人在订立合同时不知道农村集体经济组织与农户之间的代理关系的，农村集体经济组织因承租方的原因对农户不履行义务（如承租方不支付租赁费导致农村集体经济组织无法支付农户相应的报酬），农户可以直接向承租方行使权利，但是承租方与农村集体经济组织订立合同时如果知道该农户就不会订立合同的除外。农村集体经济组织由于农户的原因对承租方不履行义务（如农户要求收回出租的土地），承租方可以选择农村集体经济组织或农户作为相对人主张其权利，但是承租方不得变更选定的相对人。
第四，农村集体经济组织根据委托合同的约定，收取一定的报酬。
三、土地承包经营权出租的法律制度缺陷及完善
目前，规范土地承包经营权出租的法律制度主要有《土地承包法》、《物权法》和农业部制定的《农村土地承包经营权流转管理办法》（以下简称《流转管理办法》）等，关于土地承包经营权出租方面的规定尚有一定缺陷，需要进一步完善。主要包括：
（一）转包作为独立流转方式与出租重叠
在土地承包法中，出租与转包是在同一条款中并列规定的，其表述是“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变”，但并没有界定转包和出租的含义。《流转管理办法》对其做了界定，转包指“承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务”。出租指“承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务”。显然，转包和出租没有本质区别，差异仅仅表现为转包中的第三方是同一集体经济组织的其他农户。根据土地承包法的规定，其“同一集体经济组织的其他农户”是包括在“第三人”中的。再有，作为转包中的“同一集体经济组织的其他农户”和出租中的“他人”，所取得的权利是一样的，都是承包方的土地使用权。因此，转包包含在出租行为中，将其独立成为一种流转方式没有意义。
（二）同一流转行为土地承包法和物权法使用术语不统一
如前所述，转包和出租应当属于同一法律行为，但是，土地承包法和物权法对同一行为使用了不同术语。土地承包法第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第39条规定：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。”可见，对于同一流转行为，土地管理法使用“转包或出租”术语表述，其中暗含着两层含义：转包和出租是相互独立的流转方式；出租包括转包，但转包与出租没有本质区别。从中可以断定“出租”是这种流转行为的上位概念。物权法第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”例举规定中没有了“出租”方式。这里只有两种原因，取消“出租”流转方式；用“转包”取代“出租”。对于前者，根据土地承包法立法精神是不可能的！土地承包法在第33条规定了土地承包经营权流转原则，其内容是：平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或阻碍承包方进行土地承包经营权流转；不得改变土地所有权的性质和土地用途；流转的期限不得超过承包期的剩余期限；受让方需有农业经营能力；在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。显然，本集体经济组织以外的人可以作为受让方。对于后者，根据《流转管理办法》关于转包和出租的界定，会出现逻辑错误。鉴于上述分析，建议在土地承包法和物权法中，用“出租”统一规范这种流转行为。
（三）土地承包经营权出租后农民权益保障规定欠缺
土地承包经营权出租后，农民面临的风险主要有：
第一，承租方经营不善，使租赁费无法依约获取。对于这种风险可以通过违约救济补偿，合同法规定较完善。
第二，承租方擅自改变土地农业用途，导致农民无法收回承包地，动摇农民土地承包经营权。对于这种风险，土地管理法和和土地承包法都有强制性规定，即土地流转后不得改变土地的农业用途。
第三，承包地出租后价格大涨，农民利益的保障。关于这方面，法律没有规定。土地作为稀缺资源，价格发生巨大变化的可能性较大（土地上涨的空间远远大于下降的空间），会造成承包地出租时确定价格的基础发生变化，使本来公平的合同，导致如果继续履行将使一方造成巨大损失而显失公平。土地承包经营权出租后，农民遭遇这种情形会多于承租方。因此，应当从法律制度层面加以完善，合理规范承包地租赁关系，进而保障农民权益。建议在相关法律或行政法规中，设立“情势变更原则”。情势变更原则的基本内容是“由于客观情势发生异常变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在履行合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或仲裁机构变更或解除合同”。情势变更原则的意义，在于通过司法权的介入，强行变更合同议订的条款，重新分配订约双方在交易中的利益，以达到公平和公正。
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