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魔高一尺,道高万丈

发布时间: 2022-05-11 08:30:02 浏览:

    案例介绍 :江苏省泰州市卷烟零售户夏某以营利为目的,于2002年从兜售卷烟的烟贩子手中购进“玉溪”、“利群”等品牌卷烟四千五百余条(均为真品),价值十万余元,储存在仓库伺机销售。2003年1月被当地烟草公司依法查扣,并移交公安机关立案查处。

    对犯罪嫌疑人夏某的上述行为如何定性,是一般行政违法还是犯罪,审查中存在分歧:

    第一种意见认为,夏某未在规定的烟草部门进货,其行为虽然违反了烟草法规,但其领取了烟草部门颁发的烟草零售许可证,不符合刑法第225条第一项中“无证经营”的非法经营情形;非法经营罪必须以相应的行政法规为依据,而行政法规并没有设定相应的追究刑事责任的条款,依据罪刑法定的原则,夏某的行为只是一般的行政违法,不构成非法经营罪。

    第二种意见认为,夏某主观上具有非法营利的目的,客观上实施了非法经营烟草的行为,且情节严重,其行为完全符合非法经营罪的犯罪构成要件,应当追究其刑事责任。

观点一 非法经营罪的构成不以行政法规中设定追究刑事责任条款为要件

    笔者同意对夏某非法经营卷烟案的第二种处罚意见。笔者认为,非法经营罪的构成,不以行政法规中设定追究刑事责任条款为要件。只要行为人的行为违反了国家法律、行政法规中有关各种市场经营法律制度,达到了刑法规定的情节严重的程度,即应以非法经营罪论处。

    1、非法经营罪的构成必须以“违反国家规定”即违反国家法律、行政法规中有关各种市场经营法律制度为前提。犯罪嫌疑人夏某虽然领取了烟草部门颁发的烟草零售许可证,但其违反了《中华人民共和国烟草专卖实施条例》中“取得烟草专卖许可证的企业或个人应当在当地的烟草专卖批发企业进货,并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理”的规定。逃避发证机关的监管,从非法渠道进货,其行为是对烟草专卖制度的直接破坏,故其行为性质应以非法经营论。

    2、依照《刑法》的规定,只有非法经营行为达到“情节严重”的程度,才构成非法经营罪。因此,情节严重与否是区分非法经营罪与一般非法经营行为的界限。就本案而言,犯罪嫌疑人夏某非法经营数额达十万余元,已经超出最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》所规定的非法经营罪的追诉标准(5万元),故其行为已构成非法经营罪。在条款的适用上可引用刑法第225条第1项或者第4项。

    3、“97刑法”规定的非法经营罪是从“79刑法”规定的投机倒把罪中分解出来的,而《烟草专卖法》及其《实施条例》均颁布于“97刑法”之前,至今未作修订。在这两部法规中只对“倒卖烟草”的行为作了追究刑事责任的规定,而对本案此类非法经营行为只作了行政处罚的规定,并没有作出追究刑事责任的规定,这表明烟草法规的立法滞后。但是行政法规对此类非法经营行为未作追究刑事责任的规定,并不影响刑法以及司法解释将此规定为犯罪的效力。只要该非法经营行为达到《刑法》规定的“情节严重”的程度,就应当使用《刑法》追究其刑事责任,这是罪刑法定原则的应有之义。

    对此类非法经营行为以非法经营罪定罪处罚为司法实践所认同。比如烟草法规中对于无证收购、运输、批发、经营烟草类的非法经营行为也只有行政处罚的规定,并未设定追究刑事责任的条款,但在司法实践中,对于此类行为“情节严重”的,均以非法经营罪定性,这是不争的事实。 ·江苏泰州\洪春

观点二 提升形象优化执法

    从夏某非法经营卷烟案中,笔者得到的启示是:随着烟草专卖户籍化管理工作的深入展开,每个专卖执法人员都要扪心自问对户籍化管理的认识是否全面、透彻,只有对照户籍化管理工作和专卖管理日常工作程序中的工作标准,划片到户、责任到人,明确自己的服务对象,兢兢业业地做好每一项工作,才能感化非法经营者,使其幡然悔悟,从而有效地占领市场,真正为烟草发展提供强有力的保障。

    要做好户籍化管理,应跟随自己所管辖片区的业务代表深入下去,了解掌握本片区内经烟户的基本情况与动态,并做好查访、检查记录等。所谓户籍化,就好比是承包责任田一样,分片到人、划户到人,需要我们精心的呵护和严格的管理才会有好的“收成”,但要有好的“收成”,首先就要了解每个经烟户的方方面面,乃至他们的家人及亲戚朋友等所有与之有密切来往关系的人员。而要搞清楚这些复杂的社会关系,就要求我们认真仔细地去走访了解他们,不仅仅是初步了解,而是要进入他们的生活,摸清一切有利于我们的人际关系,这就要求运用我们的交际能力,而所有繁杂的工作都要循序渐进,不能寄希望于一蹴而就。我们在进行了解摸底的时候,对待经烟户应该用平和的语气,并注意个人形象、仪容仪表,良好的文明执法形象不应仅仅只限于与领导、同事、朋友、熟人之间的交往,更应深入广泛地普及到与经营户乃至他们的亲人朋友的交往之中,真正成为经营者可以信任的朋友,并逐步加深与其的交流与沟通,切忌简单粗暴,真正做他们的公仆,按照“服务为主,处罚为辅”的工作方针政策,本着高度负责的态度,以主人翁的责任感、使命感,去完成历史赋予我们的职责和使命,真正做一名使广大经营者都认可的烟草专卖管理者,以不负我“文明之师,威武之师”的金叶卫士称号。

    在平时的户籍化管理过程当中有很多工作需要我们去做,比如无证经营的问题,因为无证经营的卷烟是了解市场动态的一个方面,同时也反映了市场净化程度的好坏,所以我们对无证经营者不可掉以轻心。当然,对无证经营者也不要一棒子打倒,我们完全可以先礼后兵,先对他们宣传相关的法律法规知识,认真仔细地解答他们提出的疑问,并积极帮助他们学习《烟草专卖法》,了解办理《烟草专卖零售许可证》等相关程序,使他们加入到守法经营的行列中来;当然还有一些不法商贩将非法、假冒卷烟悄悄地流入、冲击卷烟市场,这些都是我们作为户籍化管理人员应该及时洞察到的,同时我们在同经烟户的平时交往当中也应留意这方面的消息。只有了解了市场动态和经烟户的走向,以及发展行之有效的情报网络,才能真正保护好卷烟市场的繁荣稳定。

    为了进一步区分任务、明确责任,确保烟草专卖户籍化管理工作的高标准完成,作为一名执法者就必须要明确自己的职责所在,严格按照有关规章制度,以公正廉明、服务优良的执法形象,认真贯彻专卖管理人员的“六要六不要”,并主动向广大经营户宣传专卖法律法规,为卷烟零售户提供法律咨询和法律保护,维护零售户的合法权益。以进一步强化市场管理,净化卷烟市场,增强烟草专卖执法,控制卷烟市场,这是专卖户籍化管理工作者的神圣使命。

    在实际工作中,我们深刻体会到烟草专卖中的户籍化管理工作的重要性和艰巨性,而提高烟草专卖执法者的自身形象更是迫在眉睫。烟草专卖中的管理工作既平凡又神圣,作为一名烟草专卖管理人员,应该肩负起这千斤重担,为整个烟草市场的美好明天托起耀眼的太阳。·浙江东阳 徐朝阳

观点三 归纳案情沉着应对

    春节过后,湖南省古丈县烟草专卖局对辖区内卷烟市场进行了一次全面的检查检查中发现市场较为混乱,假冒、走私、非渠道进货卷烟现象较为严重。对比夏某非法经营卷烟案,结合此次市场检查行动中发现的一些带有共性的不法经营行为,我们认为有必要作出归纳,以供大家参考。

    1、隐蔽操作。“明转暗”是不法烟贩及一些不法经销户为逃避打击,暗中进行“假、私、非、超”等各种非法卷烟经营的行为,随着整顿规范市场经济秩序的力度加大及专卖管理对市场检查频率的提高,不法烟贩为减少运输和库存风险,由大量购进改为少量购进,利用速度快、体积小的小四轮、面的车进行贩运,以此控制库存量,缩短周转期。如春节前后,邻县的永顺县烟草专卖局三次查获用邮政车、面的车从常德市贩运到该县的假冒金芙蓉、黄盖芙蓉73件。而售假零售户为了避免打击造成较大经济损失,柜台上也只是“摆包为样”,一般柜台上每个品牌只有1-2包。

    2、结盟攻守。不法烟贩在被不断打击之后,变得战战兢兢、小心翼翼,对专卖检查人员格外提心。为此,他们利用业务往来,编织自己的黑网,非法卷烟只供给网内人员,利用手机预约订货,或者利用箱式货车进行伪装(食品箱装卷烟)拉运卷烟,逃避检查。对于违法经营零售户,专卖人员在检查过程中往往是查了上家,就查不了下家。检查前的市场净化度与检查时大不一样,显然是相互通风报信所致。在专卖执法过程中售假者几乎都不配合工作,拒不交待供货渠道,专卖执法无法取证,市场稽查始终处于被动局面。

    3、手法多样。查处的违法经营卷烟品牌涉及到七省市,卷烟所贴防伪标识有真有假,购货渠道复杂。据少数非法经营户交待和群众反映,贴有假冒防伪标识和非渠道进货的卷烟大多来源于吉首民营小区,金芙蓉、黄盖芙蓉假烟主要来自常德市,还有烟贩上门直接送货。

    4、假烟假卖。假烟在消费者中形成了部分消费群体,售假者以低于烟草公司同一品牌的零售价向消费者出售假烟,明码报价:“你是要好的还是要差的(指假烟)?”买假烟的消费者自愿选择。笔者在查处假烟现场遇见,买假烟者乐意买假。部分群众围观时竟然说出“我们愿意买,谁叫你们公司卖的烟贵,抽了死不了人”,法制观念十分淡薄。

    5、抗拒执法。烟草专卖执法的局限性加大了执法难度,在执法过程中出现了少数“钉子户”,不服烟草执法人员管理,辱骂和殴打专卖执法人员。《烟草专卖法》第七章第二十五条规定,“无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的,由工商行政管理部门责令停止经营烟草制品零售业务,没收违法所得,并处罚款。”在这次检查中,我们发现有少数经营户没有办理卷烟专卖零售许可证,而他们却明目张胆地卖卷烟,专卖执法人员只能求助于工商管理部门出面处理。 ·湖南古丈\张建中

观点四 转变观念净化管理

    要想制止类似夏某的非法经营卷烟行为的发生,笔者认为,执法人员必须提高市场管理水平。随着卷烟市场整顿和规范力度的不断加大,专卖执法人员的工作越来越繁重,守法零售户对烟草专卖管理部门和烟草专卖执法队伍的期望值也越来越高。怎样切实转变执法人员的执法观念,不断提高市场管理水平,是摆在每个执法人员面前的一项重要课题。县级烟草专卖管理机构作为专卖管理最基层的实践单位,应从以下几个方面抓起:

    1、抓住一条“主线”不放松。烟草专卖执法工作的主线是提高执法质量。执法质量是执法工作的灵魂,烟草专卖执法工作要以提高执法质量为出发点。提高执法质量要走出“重效果、轻程序”、“重处罚、轻治理”的误区。

    2、杜绝执法“人情化”。首先是加强法制观念教育;其次是完善各项规章制度,从先行登记保存通知书的领取、案件的处理程序到罚没收入的上缴等,都制订严格的制度;三是实施政务公开,向社会公开对非法卷烟经营行为的处罚标准及办案程序;四是加大执法力度,为打击违法经营行为提供强有力的证据。2003年,我局建立了零售户信息档案,将全县1400多个零售户的基本情况、经营情况、守法情况等资料完整收集在零售户档案中,根据其守法程度和经营状况划分诚信等级,对不同诚信等级的零售户实施不同方式的管理,增强了专卖执法的客观公正性。

    3、加强执法的“人性化”。在执法过程中,首先要保护执法对象的合法权益不受侵害。这就要求全体执法人员在执法过程中牢固树立“一切为卷烟零售户服务”的思想,彻底摈弃以执法者自居、以管人者自傲的观念,将专卖执法人员与零售户的关系从管理与被管理型向服务与被服务型转变,寓专卖管理于服务之中,在执法中提高服务质量。

    4、完善制约监督机制。制约监督包括外部监督和内部监督两种。外部监督指社会群众、新闻媒体和人大政协等对专卖执法工作的监督,但最主要的还是要完善烟草专卖管理机构内部自身的制约机制。为加强内部督察管理,自2002年始,我局成立了督察办公室,走访零售户,调查专卖执法情况,对内部执法行为进行监督管理。同时,实行专卖稽查权与处罚权相分离,做到了查案的人不处理案件,处理案件的人不查案,从制度上和根本上保证了专卖执法人员的规范执法。 ·河北盐山\张璐璐

编辑点评:环环相扣加强烟草专卖管理

    江苏泰州卷烟零售户夏某乱渠道购进卷烟,是违法追逐高额利润的念头在作祟。在市场经济条件下,对于以经营卷烟谋求生存的卷烟零售户来说,增加经济收入无疑是其惟一的追求。但是违背合法经营理念,把谋求利润建立在违法违规基础上,必然会自食苦果。

    这是一起普通的非法经营卷烟案,但带给我们的思考却是深刻的。笔者一方面为夏某非法经营的卷烟被及时依法查处,还没有扰乱卷烟市场经营秩序而欣慰;一方面也为类似夏某的卷烟零售户的守法经营状况担忧。夏某此次违法经营行为虽然被制止了,但是谁又能保证“夏某们”以后能守法经营呢?笔者认为,环环相扣,采取强有力的执法措施对非法卷烟堵源截流是遏制非法经营行为的根本所在。

    其一,从思想观念上构筑消除非法经营行为防范网络。各烟草部门要长期做好《烟草专卖法》的宣传工作,让零售户了解有关烟草专卖专营的法律知识,通过宣传现实社会中存在的违法经营反面典型,使零售户认识违法经营卷烟的严重性,提高零售户的法律意识,使其首先从思想上拒绝销售非法卷烟。

    其二,从工作程序上截断非法卷烟的流通。客户经理要关注辖区每一个卷烟零售户的销售指标,对辖区每天的销售情况做到心中有数。同时与专卖执法人员保持信息畅通。客户经理要通过分析零售户的进货、存货数量掌握每一个零售户的经营情况,把有违法经营嫌疑的零售户信息及时反馈给执法人员,将非法经营行为消灭在萌芽之中。

    其三,从工作机制上遏制非法经营卷烟行为。保证卷烟守法经营仅靠一个部门的力量是不够的,需要职能部门多方协调。很长时间以来,各地烟草部门与公安、工商、技监等联合执法,在打击非法经营卷烟行为方面取得了显著成效。我们要进一步加强与有关部门的联动,通过路检路查、深挖细掘等形式,在全社会形成打击非法经营卷烟行为的统一战线。

    其四,从工作机制上保障零售户守法经营。在实施卷烟零售一价制、零售利润一定的条件下激发卷烟零售户的经营积极性。各烟草部门要建立灵活多样的激励机制,通过评选模范零售户、信得过零售户带动辖区其他零售户守法经营,已是经过实践证明的成功经验。但是,仅通过表彰模范起不到威慑制假售假者的目的。我们不妨也适时评选少量“最差服务零售户”、“乱渠道进烟零售户”,并给予其严厉处罚,为有违法经营意向者敲响警钟。·郭蒙

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《烟草专卖法》有关条款

    第三条  国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理,并实行烟草专卖许可证制度。

    第十五条  经营烟草制品批发业务的企业,必须经国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门批准,取得烟草专卖批发企业许可证,并经工商行政管理部门核准登记。

    第十六条  经营烟草制品零售业务的企业或者个人,由县级人民政府工商行政管理部门根据上一级烟草专卖行政主管部门的委托,审查批准发给烟草专卖零售许可证。已经设立县级烟草专卖行政主管部门的地方,也可以由县级烟草专卖行政主管部门审查批准发给烟草专卖零售许可证。

    第三十三条  无烟草专卖批发企业许可证经营烟草制品批发业务的,由烟草专卖行政主管部门责令关闭或者停止经营烟草制品批发业务,没收违法所得,并处罚款。

    第三十五条  无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的,由工商行政管理部门责令停止经营烟草制品零售业务,没收违法所得,并处罚款。

    第三十八条  倒卖烟草专卖品,构成投机倒把罪的,依法追究刑事责任;情节轻微,不构成犯罪的,由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得,可以并处罚款。

《刑法》有关条款

    第二百二十五条  违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

    (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

    (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

    (三)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

    由第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国刑法》的时间是1979年7月1日,故本文称“79刑法”;而由第八届全国人民代表大会第五次会议修订的《中华人民共和国刑法》的时间是1997年3月14日,故称“97刑法”。

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