内容摘要：适应中国社会转型的需要，社会法的理性求变正在“进行时”，不仅力求创造中国自己的理论基础，而且理念上也正在形成从突出管理到重视治理、从突出国家到重视社会、从突出权力到重视责任的要求;相应的，社会法理论和制度建设也必将随之创新;其将表现为：从原来仅限于劳动和社会保障制度扩展到更加广泛的制度领域，而且许多具体的新的制度也会逐步向适应市场化改革的深度展开。
关键词：社会法 理性 制度创新 社会组织
一、问题的缘起
当前，中国社会法理论研究已经发展到如何顺应全面深化改革的需要、促进社会和谐的新阶段，要回答中国社会法向何处去的问题，理论上必须弄清楚深刻影响社会法制度建设的理论基础和理念问题。学界曾经有一段时期认同西方国家的社会法理论基础，可是，在分析中国的国情后发现，其并不适合或者不完全适合中国，例如西方高福利的社会理念及其影响下的社会福利制度不可能适合有近14亿人口、资源相对贫乏的中国。天真的福利目的不能解决中国供求矛盾下的社会问题，反而会使更多的社会矛盾积累和深化。
进入21世纪，中国越来越快地迈开了社会建设的步伐，社会法理论研究也越来越多地出现了贴近中国实际和反映中国社会建设需要的学说和观点，对中国社会法治产生了积极的影响。随着市场经济体制改革的深化和力度的加大，不同类型的新的社会矛盾不断出现，对社会法的发展提出了更高的要求。党的十八大特别是十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，提出了中国社会建设的全新理念，党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出了中国社会法治建设的全新理念，为新时期社会法理论和社会法治建设指明了方向。
上述两项《决定》，是全党和全国各族人民智慧的结晶，其提出的理论和作出的战略部署及各项要求，一定会在全国各个方面和各个层次贯彻落实，其提出的中国社会建设和社会法治建设的全新理念，是审视和把握中国社会建设全局和战略走向的指针，继而对推进社会法的理论创新和制度创新产生直接影响。
二、中国社会法理论基础的探索
社会法起源于国外，所以中国学者对其认识也基本上追寻西方的社会法理论。从20世纪30年代至今，仍然有多数人认同西方社会法的如下两种理论 〔1 〕：
一是“法域论”。这一理论是指社会法为公法与私法之外的或者公法与私法融合的第三法域理论。德国19世纪70年就有人提出社会法为公法与私法之外的第三法域的论断;后来，在法国、日本和中国（20世纪30年代中国、中国台湾地区、近期中国大陆）的一些学者也相继提出社会法是区别于公法和私法的第三法域的法的观点。例如，最近中国大陆有学者指出，社会法是“公私融合性法律”，“公私法的融合或传统私法的公法化是社会法产生的法律基础”。〔2 〕
二是“目的”论。这一理论是指围绕社会法以保障基本生存权为抓手，以人群的特定福祉为目的而展开的理论，主要包括三个典型的理论：（1）保护弱者论，即从保护劳动者阶级或者从保护经济弱者的目的来理解社会法。从美国学者海伦·克拉克提出社会法的立法意义是为了保护在特别风险下的人群利益开始，日本学者也提出社会法具有保护经济弱者之功效，是保护经济上处于从属地位的劳动者阶级这一特殊具体的主体。中国学者认为，社会法立法的共性在于均注重“扶持社会弱势群体”。（2）社会福利论，即从保障社会福利和社会利益的目的来理解社会法。在德国《社会法典》制定后，若干学者主张的所谓社会法通说就是从保障社会福利给付的目的来理解社会法的。后来，日本学者也强调，社会法就是以个人的利害从属于社会的统一整体利益为基本法理的法，是以维持福利的增进为目的的诸法律;中国20世纪30年代有学者同样认为，社会法是用以普遍促进社会大众福利的法。（3）社会安全论，即将社会法等同于社会安全法或者上升至整个“社会安全网”的高度来理解。第二次世界大战后，德国有些学者就将社会法等同于社会安全法，后来这一观点成了社会法的主流观点，并成为德国学术、司法实务之共同话语与共同概念。中国台湾地区学者认为，社会法即系以社会安全法为主轴展开的。
当然，绝大多数学者也承认，中国有着自身的文化和经济、政治、社会的发展特点，不可能完全按照西方的理论来支撑中国的社会法治建设，应当提出中国自己的理论。笔者较早认识到，新的历史时期，中国的经济、政治、文化和社会正在经历深刻的变革，不变已经不能适应这种变化，改革和理论创新是必然的。
笔者经过多年探索，提出了“过程论”。这一理论是指社会法调整社会主体在实现“公平生存权” 〔3 〕的“过程”中发生的帮扶关系的理论，简称为“扶权论”。其将实现“公平生存权”作为目的，将帮扶权利义务的运行作为过程。该理论认为，由于经济、政治和文化的运行以及自然等因素影响，分散的个体可能或者正在面临着许多自身难以解决的困难或者难以摆脱的困境，而个体性的关系无力使其脱困，于是需要生成归类汇合的功能，使其有需要相关主体提供帮扶来脱困的权利，这个脱困权利（社会权）与相关主体履行解困义务构成实现公平生存权“过程”中的帮扶关系。凡是规定这样义务和权利的法律法规，都是社会法。〔4 〕笔者将这一理论形象称为“桥论”，即将被帮扶主体实现被帮扶权利比喻为“过桥”，将帮扶主体履行帮扶义务比喻为“建桥”和“引导过桥”，认为被帮扶主体遇到自身难以解决的困难或者难以摆脱的困境，就是“过河”的困难或者困境，“过桥”的过程就是被帮扶主体脱困的过程，过了“桥”即实现了社会权。至于“过桥”后公平生存权能否实现，则是另一些法律关系问题了。例如，就业促进是“建桥”，但是拟就业人员“过桥”（脱困）后选择哪个用人单位甚至不选择，是自己的事，属于民事关系。
社会法的“扶权”理论，是在批判“法域论”和“目的论”基础上形成的。
对于“第三法域论”，有的学者指出 〔5 〕：学术界在浑然未觉之际接纳的第三法域即为社会法的观念，其实充满着矛盾和不确定性。（1）理论基础不坚实。公法与私法的划分起初就不是依托于法律实践，不是对实定法的划分，而是保障私法独立发展的理论概念，在当时主要的功能在于使私人利益独立于政治国家，从理论上保障私法的发展不受变动不居的公法的影响。（2）公法与私法的划分标准未取得共识。在当今，清晰地划分哪些法律是纯粹的公法，哪些法律是纯粹的私法，哪些法律是第三法域的法，是无法做到的。（3）由于国家干预的广泛适用，“私法公法化”和“公法私法化”模糊了公法与私法的界限，出现了大量不能简单地归入传统公法或私法的法律，公法与私法的划分越来越受到挑战和质疑。（4）社会法关于既非公法又非私法的法的性质，还是一个未有定论的问题;而且学者们对于第三法域何以就是社会法并未有充分的论证，尚欠理论抽象。笔者亦曾经撰文认为，新中国自诞生以来就没有“私法”，即没有第一法域，又从何谈起第二法域和第三法域;如果硬要在中国建立“私法”，也已经不合时宜，当今世界包括发达国家在内的许多国家都因私法社会化而放弃“私法”、“公法”说。应当看到，关于第一法域（私法）、第二法域（公法）、第三法域（社会法）的划分，从根本上说已经不符合现实。公法私法化、私法公法化的现实，已难划清法域 〔6 〕，各部门法本质归属已无指向;宪法、行政法、民法等都已是公、私法交融，按照第三法域说都是社会法，这样就跑到“法社会学”上去了，而且也不可能划分出部门法的特有本质;中国构建和谐社会需要建构特有的社会法体系及中国特色的社会法理论，第三法域说则因外延宽泛且不符合中国国情而不具备这一特质。〔7 〕
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