反垄断执法是反垄断执法机构按照反垄断法的规定,选择恰当的分析模式与分析工具对垄断行为进行认定,并遵循特定的行政执法程序进行执法处理的活动。对于反垄断执法机制的意义,借用波斯纳在《反托拉斯法》中提出的观点:反托拉斯政策的健全不但依赖于法律规则,还依赖于执法机制;只有好的规则是不够的,还必须有执法的机制保证法律以合理的成本获得合理程度的遵守。[1]换言之,特定的执法活动未必会产生最佳的执法结果。分析研究反垄断执法效果问题,能够反观执法机制的实施是否合理,这是现代行政执法实践对最佳执法效果的需要,而建立适当的评估标准进而充分评估反垄断执法的执行效果,并将评估与改进作为反垄断执法机构工作的必要组成部分,正是契合了这种需要。由于反垄断法本身的交叉特性,执法效果不应局限于波斯纳提及的法律适用与遵守上的效益,还要看是否从根本上有助于实现反垄断法的核心价值目标,如促进公平竞争、提高经济效率、最大可能地改进消费者福利等等,这些价值还会涉及到反垄断执法的经济效益与社会效益。
国际竞争网络(icn)在2016年发起了针对全球竞争执法机构执法活动评估的较大规模调研项目———“竞争执法机构评估”,调研提供了可能影响机构活动效率的量化绩效指标,报告强调了机构决策和行动有效性的重要价值,并介绍了34个国家或地区的评估工具和评估实践,[2]但未提出共识性的标准。我国《反垄断法》自2008年颁布实施以来,反垄断执法已逐渐步入常态化,但是,国内对于反垄断执法效果的评估,无论是实践还是学术研究都非常有限,因此,在竞争执法机构评估渐被重视的国际背景之下,探寻我国反垄断执法机构执法效果,从反垄断法的立法根基出发,寻求与反垄断法价值目标体系相匹配的执法效果评估标准应是一个可行的研究方向。本文试图分析在多元化的反垄断价值目标下可能影响反垄断执法效果的因素,考虑反垄断法价值功能的完成对社会、经济效益的传导,构建适合我国反垄断执法效果评估的初步分析框架。
反垄断法的价值目标是反垄断立法和实施中的核心和前置性问题,[3]价值理性的实现须落脚于价值实施工具的合理运用,反垄断执法作为实现反垄断法价值目标的核心工具之一,对其运用是否合理的判断须依赖评价指标的明确,一个基本理据就是看法的实施对于反垄断法的价值目标的达成度,看执法对于反垄断法的价值效用的实现度。对于何为反垄断法意义上的价值,芝加哥学派的代表博克教授在其颇具影响的着作《反托拉斯悖论》中断言:反垄断法唯一的规范意义上的目标应该是最大化消费者福利,追求这一点最好的方式是促进经济效率。[4]民粹主义的代表霍温坎普则表示,反垄断是一项经济性的事业,而不是道德性的事业,因此干预必须在某种意义上使得市场变得“更大”———不管是用更高的产出、改进的质量、更低的价格还是用更多的创新来衡量“更大”。[5]而在我国反垄断法学界看来,王晓晔教授认为,我国竞争政策和反垄断法的目标模式应当是“有效竞争”。[6]更为主流的观点主张价值多元,倾向于把反垄断法的价值考量置于价值体系中加以考察,因为竞争只是媒介了更深层的价值———自由价值、效率价值、公平价值。[3]从我国反垄断法制度实践的最终选择看,也是采纳了“保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益”1等多元反垄断价值目标。反垄断法多元化的价值目标体系决定了反垄断执法多元的追求,因此,在执法效果评估上也需要对多个价值维度的实现情况进行考量。
对于反垄断执法机构执法有效性的评估在国际上由来已久。早在2008年,国际竞争网络(icn)的竞争政策实施工作组即开展了“机构有效性项目”的调研,该项目报告总结了来自36个国家或地区关于反垄断执法机构有效性的问卷答复,指出执法机构的有效性取决于多种因素,包括制定战略规划、设定执法任务以及优先事项、保证决策的质量、保证人力和财力资源、完善机构设置和组织结构、加强内部管理等。其中,美国联邦贸易委员会(ftc)的评估实践是根据《政府绩效和成果法》确定战略目标、相应战略目标下的具体任务、绩效措施以及针对这些措施的绩效衡量。[8]icn报告中用于考量执法机构有效性的量化行政绩效的指标对于评价执法机构的行政效能有一定借鉴意义,但要融入我国的评估实际并建立有效的评估标准,还需结合我国反垄断法的多元价值目标体系和执法供给能力。此外,对于普适于一般行政执法活动的共性标准,在评估中的重要程度要予以区分,有的可以直接援用,如程序正当、透明度标准等,有的则要具体分析,如执法行动和决定数量、施加的罚没款金额、办案周期等行政绩效指标,因为反垄断案件的专业性以及不同类型案件之间认定难度的差异决定了这些简单量化指标主要应作为判断行政绩效的定量辅助指标或中介指标,而并非执法效果的重点关注,否则可能导致评估流于形式,无法反映真实的办案质量,无助于执法机构专业知识的提升和执法能力的改进。
基于国内学界目前对反垄断执法效果评估的关注不多、icn报告反映的域外竞争机构评估实践也并未提出共识性标准的现状,为了梳理评估标准的理论根基,将反垄断执法效果评估置于反垄断法价值目标的视野下,厘清与反垄断价值目标相匹配的执法效果评估的考察因素,在此基础上寻求不完全等同于一般行政执法的反垄断执法评估标准才不会无所依凭。
竞争价值在反垄断法价值目标体系中的地位是中间价值目标,正是其媒介属性使得竞争影响构成了观测竞争执法效果的重要了望台,立足于此,才可以进一步发现效率、消费者福利等更深层次价值的实现情况。产业组织经济学的“市场结构———市场行为———市场绩效”范式(structure-conduct-performance,简称scp范式)是竞争分析的主流框架,根据产业组织经济学理论,竞争分析中考察市场结构的因素包括市场份额、集中度、进入壁垒等;市场行为因素包括共谋、战略性行为、广告等;市场绩效因素包括对价格和利润、效率、创新、分配公平的影响等。[9]具体到反垄断执法效果在竞争影响维度的立体评估,可以关注三个层面的问题:一是执法机构在认定违法行为时对行为竞争影响的考量是否恰当;二是执法前后市场竞争状况的变化应当明确,即救济措施的一个重要目标是旨在纠正违法行为对竞争造成的伤害,确保市场竞争恢复到它本应“享有”的竞争水平;[10]三是竞争政策与产业政策的协调情况,此为反垄断执法的间接影响。一般通过对特定行业展开集中的针对同类型案件的专项执法,或者是对个案层面的行业大案查处来实现,也包括通过执法助推的更加深入的公平竞争审查评估,最终起到助力相关产业的改革、寻求竞争中立乃至竞争友好的产业政策作用。
效率价值在反垄断法语境下主要指经济效率。反垄断执法的经济绩效可以关注两个重要方面,即效率和创新,产业组织经济学的观点则认为二者是一体两面,“从某种意义上讲,更好的术语应该是静态和动态效率,效率是静态的,它依赖于给定的技术和资源条件;而创新是动态的,它随时发生,创新提高了技术水平,使得同样的投入可以得到更好的产出。”[9]即是说,广义的效率应包括动态的影响技术进步的创新因素。具体而言,不仅仅指新技术,还包括任何能够增加销售量的新产品、新服务或者新分销方式,[5]另外,也包括信息技术产生的新要素———数据。虽然大多数情况下损害竞争机制就会带来损害效率,但是在例外情况下,损害竞争机制反而会带来效率的增加———波斯纳称之为“良性卡特尔”,这就导致了竞争价值目标与效率这一终极价值目标之间的冲突,他给出的解决办法是,证明该卡特尔为正当的举证责任由被告承担,即被告证明其对竞争的限制导致了“效率的净增”。[1]美国《横向合并指南》中有专门的效率抗辩的制度设计,2我国的《反垄断法》及相关指南也有体现效率抗辩的内容。3因此,在反垄断执法效果分析中也应关注执法对经济效率的影响,具体落脚点可从考察执法是否有助于防止在位企业垄断技术出发,看其对促进市场创新与进步的影响。
保护消费者利益是各国反垄断法的重要价值目标,我国《反垄断法》第1条也明确了这一目标。在反垄断法的语境下对消费者利益标准的具体考量,学界较为恰当的解释是将消费者标准分解为消费者福利标准与消费者选择权两个层面。[14]在我国反垄断执法和司法实践中也有使用“消费者选择权”4或“消费者福利”5的表述。对于消费者福利标准,由于其具有适用的简便性,有利于实现公平分配的整体经济效率目标,已成为反垄断法实践中矫正效率主张的基准,成为竞争效果分析的重要标杆。[15]而对于消费者选择权标准,具体表现为产品和服务的多样性对于消费者个性化需求的满足情况,限制消费者选择权最为典型的行为是滥用市场支配地位中的搭售行为,主要是指限制了消费者对搭卖品的选择自由,如在奇虎360与腾讯一案中,双方的争议焦点之一即是消费者选择权是否受到严重限制。6此外,在垄断协议这一行为类型中,通过横向垄断协议固定价格、分割市场等行为也会导致或在价格或在地域范围上明显限制消费者的选择权,而在纵向协议中的限制表现则较为隐蔽,如从边际角度分析,转售价格维持可能会导致边际内的消费者无法选择以更低的价格换取较少的售前服务。[1]因此,对执法效果的评估还需关注执法对消费者福利和消费者选择权的改善情况。
执法效果是特定执法行为所取得的法律效益和社会效益的总称。法律效益是执法活动的直接目标,是社会效益的客观载体;社会效益是指法律功能的完成对整个社会经济、政治和社会运转所产生的秩序与引导效应,是法律效益的根本目标和根本价值所在,它标示着整个执法活动的作用方向。[17]所以,执法效果评估的直接对象是法律效益,同时,还需在反垄断法价值目标实现的基础上考虑反垄断法价值功能的完成对社会、经济、政治效益的传导,建立更加全面而明确的评估框架。具体可分为以下几个层次:
⒈对市场结构的判断是否科学合理。如前所述,对竞争影响因素进行考察的竞争分析前提是对市场结构和市场行为的充分考量。相关市场界定作为分析市场结构的起点,是反垄断执法决定的一项基础性环节,在对滥用市场支配地位、垄断协议、经营者集中等行为进行认定的反垄断执法决定中均可能涉及。对于如何界定相关市场,《反垄断法》未作出具体规定,目前的执法依据是国务院反垄断委员会2009年出台的《关于相关市场界定的指南》,实践中主要采用需求替代这一定性分析方法,虽然该指南规定了假定垄断者测试(ssnip)这样的定量分析方法,司法案例中也有做出尝试,7但在目前的执法实践中尚无运用假定垄断者测试进行相关市场界定的案例,在分析市场结构时进行了定量分析的案例也较少,一方面是由于基准价格选取困难等可操作性问题,另一方面也与目前执法的经济分析供给不足有关。但经济学的加持本是现代反垄断法的应有之义,反垄断执法认定的科学化离不开运用经济学思维对竞争状况进行衡量,正如林平教授所言:“经济分析在反垄断执法活动中发挥的作用越来越大:早期在经营者集中领域,单边效应、协调效应、封锁效应、传导作用等理论已经得以运用。在滥用市场支配地位方面,2016年11月的利乐案处罚书中第一次用了理论模型。除了模型以外,整个利乐案的分析也体现了经济分析的思想。发改委对高通案的处罚分析,也包含了经济学分析。”[18]因此,在考察执法效果对市场结构的认定是否科学合理可关注经济分析工具的运用情况,如是否借助了需求/供给替代分析、假定垄断者测试(ssnip)、临界损失分析、市场集中度测试(hhi指数)等经济学分析工具,从而合理界定相关市场、准确识别竞争者和潜在竞争者,进一步判定经营者市场份额、市场集中度,进而确定经营者的市场地位,当然也要关注执法成本问题,根据案件的具体类型和复杂程度做出选择。
⒉对违法行为的认定是否恰当。在对案件涉及的市场行为的分析与认定上,首先应关注分析模式的适用是否恰当,因为这是进行行为认定的起始环节,也是明确举证责任分配的基础。在美国,反托拉斯法分析模式有合理原则、本身违法原则等;在欧盟,竞争法分析模式被归纳为基于形式的方法与基于效果的方法。[19]但我国应当选择何种分析模式,反垄断学界和实务界尚无定论。以对垄断协议的规制为例,立法方面,《反垄断法》条文更多地借鉴了《欧盟运行条约》第101条第1款和第3款规定的禁止情形与例外规定的分析框架,具体在第13-15条体现了“禁止+豁免”的认定原则,而对于实施机关的实际适用情况,叶卫平教授对《反垄断法》实施以来的案件处理情况进行了实证分析,发现我国执法和司法机关在分析模式的适用上存在着较大分歧———执法机关基本是遵从法律条文第13条、第14条的规定进行基于形式的方法认定;而法院在案件认定中则既有基于形式的方法,也有基于效果的方法。[19]最高人民法院2012年出台的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第7条8是针对《反垄断法》第13条第1-5项的横向垄断协议的举证责任倒置规定,但并未提及第13条最后一项以及第14条纵向垄断协议的举证责任分配方式,这让司法适用变得更加扑朔迷离。但是,作为法律实施机关而非立法机关,在认定违法行为时的基准不应突破现有的法律规定,合法性标准应当是评估一项执法行为的前置性标准,唯有符合法律要求的反垄断执法行为,才具有正当性进而产生相应的执法效果。因此,在现有的立法框架之下,除了观望立法修改进一步明确司法解释未尽的问题,从法律规定出发作出合理的解释和适用,更能保证立法和执法的有效性。事实上,无论是国家发改委执法官员早就做出过的直接表态,9还是司法判例的明显转向,10也更多地在体现这样的选择倾向。
⒊处罚措施及处罚力度是否恰当。按照威慑理论的要求,对于实施违法垄断行为的经营者的处罚,应当在违法利得之上进行,即不但不能让违法者得到垄断行为的预期收益,还必须让违法的经营者承受一定的财产负担。只有这样,才能体现反垄断法的威慑力,弥补垄断行为对社会造成的“净损害”。[21]《反垄断法》在第46条、第47条规定了垄断协议和滥用市场支配地位案件的罚款和没收违法所得这两种财产罚,对于实际的处罚情况,笔者对原国家工商总局官网公布的最终以行政处罚方式结案的49起案件统计发现,并处违法所得和罚款的仅16件,11其余大部分案件只单处了罚款。而根据蒋岩波教授对原国家发改委查处的价格垄断案件的研究统计,仅一宗案件适用过违法所得的处罚。[22]可见在整体的处罚措施采取上,执法的处理与立法产生了较大出入,且在原有执法机关分别执法的模式之下,各个执法机关间的处理方式也呈现了较大差异,这和立法中对于违法所得的计算方式不明有一定关系,但处罚文书中有解释说明未处以没收违法所得的理由的又极少,且理由主要集中在“违法所得无法计算”“(实施垄断行为)未增加额外收入”这两点。此外,处罚幅度的选择也普遍偏低,还是以笔者统计的工商执法案例为例,总计49起处以罚款的案件中,其中25件选择了“1-3%”的低位裁量幅度,8件选择了“3.5-6%”的中位裁量幅度,只有4件采取的是“7%”以上的高位裁量幅度,另有12件罚款幅度不明。在高额垄断利润的诱惑下,这样低的罚款幅度极有可能造成对相对人及整个市场威慑不足的结果。因此,相关执法机构合并之后,执法机制的统一也有待于对处罚裁量的调整和规范作出回应。
⒈相对人遵从。执法相对人对执法决定的遵从是执法产生的最直接社会效益,但具体到个案,相对人遵从程度会有较大差异,识别这一效果的具体指标可考虑:⑴以行政处罚决定方式结案的,责令停止违法行为的相对人是否及时停止违法行为,处以没收违法所得或罚款的相对人是否罚没到位;⑵基于相对人承诺整改而采取中止调查程序的,关注整改周期长短、整改期间相对人是否整改到位、根据整改情况采取终止调查和恢复调查的比例等情况;⑶涉及经济性垄断的相对人企业后续的反垄断风险预防的竞争合规工作开展情况;⑷涉及行政垄断的行政机关是否及时撤销或调整相关文件,后续的公平竞争审查等竞争合规工作开展情况。
⒉消费者利益保护。如前所述,反垄断语境下的消费者利益保护主要是对受到垄断行为损害的消费者福利与消费者选择权的恢复。同时,当《消费者权益保护法》出现保护不济,消费者依赖强有力的反垄断执法出拳时,执法促进的其他方面的消费者权益维护也可以视作反垄断执法的效果所在,如对消费者知情权、选择权、公平交易权、监督权等权利的保障。具体可关注:⑴针对价格垄断行为的反垄断执法之后,是否打破垄断价格,是否产生对消费者福利的传导效应;⑵对于非价格垄断的执法可关注后续的消费者知情权、选择权等权益的保护情况,这有助于缓和这类执法效果分析的不确定性;⑶对公用企业或者市场集中度较高的市场发生的垄断行为,消费者缺少替代选择,选择权天然受到限制,且这些领域搭售行为、指定交易行为高发,除了执法后直接通过企业的整改对被搭售、被指定商品或服务上的消费者选择权的恢复,对于涉及行政垄断因素的案件,如果执法助推相关政策性文件或规范性文件的废止、修改或公平竞争审查,还可考察新文件是否体现对消费者权益的保障。
⒊竞争倡导。这是反垄断执法所追求的更深层次的社会效益。虽然与机构行动直接相关的“案件胜利”比“倡导胜利”更容易识别和更易于呈现,[23]但icn的“倡导和竞争政策”报告显示,在过渡期和发展中国家里,竞争主管部门往往更应把倡导放在优先的地位。[24]事实上,正是因为反垄断法在我国实施时间不长,更需要利用倡导手段培育出有利于制度成长的社会环境,在个案执法能够产生的相对人乃至行业遵从的基础上,进一步促进竞争文化的形成,引致更广泛的竞争倡导,预防排除限制竞争行为的再次发生,是执法机关活动所能实现的最大社会效益所在。就执法推动来说,有以下情况可以测度其竞争倡导效用:⑴执法后及时公布执法文书并定期发布执法情况报告;⑵重点查处行业和典型案件所推动的能够为竞争合规提供指引的相关指南的出台情况;12⑶执法推动企业建立合规计划、推动政府进行政策文件的公平竞争评估情况;⑷借对社会关注度高的企业的查处,开展多渠道的宣传,向社会公众普及《反垄断法》相关知识的情况;⑸执法机关受邀到相对人所在企业、行业协会、行政机关进行反垄断普法、竞争合规培训的情况。
⒈执法前后的竞争影响。由于市场竞争不是静态的,对执法效果的竞争影响评估也不应是静态的,关注反垄断执法前后的竞争影响,主要可从竞争影响因素涉及的市场结构、市场行为、市场绩效三个层面的竞争分析框架入手进行分析:⑴市场结构变化是属于比较显性的变化因素,包括执法前后当事人在相关市场的市场份额、市场集中度的变化情况,以及打破壁垒后新企业进入市场的情况等;⑵市场行为可观测的主要是执法促进的相关市场的竞争行为的加强,如由同质化产品的价格竞争转向提高产品多样性、提升服务质量、广告宣传、创造品牌价值等多样态的高质竞争;⑶市场绩效可关注价格水平、利润率的变化,以及执法对资源配置效率、技术进步、公平分配等的影响。另外,还需关注案件决定在中长期对于行业竞争状况和相关市场发展中发挥的持续影响是否需要调整,特别是对于经营者承诺整改而决定中止调查的案件、附条件批准的并购案件。
⒉效率提升和创新推动。既然效率是反垄断法的深层价值之一,反垄断执法本身是对市场失灵的矫正,执法效果上自然强调优化市场资源配置效率,但效率标准又较难识别具化,乌尔里希在《卡特尔法与经济学》里提出的关于企业合并带来的各种形式的效率提升可作为更广泛意义的一定程度的效率标准参考:⑴来自合理化和规模效应的效率提升;⑵范围经济;⑶在上游采购市场的优势;⑷融资能力的改善;⑸避免管理松散;⑹知识技术传播的改善;⑺技术进步。[25]从上述标准来看,技术进步也纳入了广义的效率标准范畴。不过,在创新密集和标准引领竞争的时代,创新已经不局限于技术进步带来的新技术、新专利、新标准,还涉及任何能够增加产量和销售量的新应用、新分销方式、新商业模式等等。具体而言,反垄断执法在保护创新方面所能做的,包括但不局限于:⑴通过对影响市场准入机制的行政垄断行为的执法,规制地方政府的指定交易、设置信息技术壁垒等排除限制竞争行为,打破市场准入壁垒、促进新企业进入市场;⑵规制专利权人在标准必要专利等技术壁垒下滥用专利权实施的垄断违规行为,激励非在位企业进行自主创新,最终释放市场创新活力,如发改委对高通作出禁止要求我国无线通讯商向其继续提供免费反向许可、禁止无正当理由搭售非无线标准必要专利的执法决定,13一定程度上限制了高通的垄断经营模式,使得国内无线通讯商获得通过自身非标准必要专利授权业务进行盈利的激励,从而激发其自主创新的动力;⑶中止调查后监督个案经营者的合规经营行为,助推其调整竞争策略,转向寻求创新服务、技术或商业模式,较为典型的如原工商总局授权内蒙古工商局对内蒙古移动公司展开的执法活动,14本案基于执法对象的整改承诺而作出了中止调查的决定。整改过程中,在竞争合规压力之下,内蒙古移动公司率先在全国范围内试点开发了新资费体系模式和实行流量不清零政策,并最终给整个电信行业的提速降费带来了创新示范效应。
⒈行政效率指标。反垄断所面临的最基本的问题就是通过那些能力有限的机构来处理复杂的市场信息,反垄断关注经济价值,那么必须更严格地计算执行成本,执法和法律制度的成本永远都是重要的。[5]行政效率指标主要指面对同样复杂的案件,以尽可能小的执法成本达到最大预防限制竞争行为发生的效果。具体可关注:⑴执法资源的整体配置情况,既包括执法队伍的人员数量、知识背景、年龄结构、引入第三方评估情况等人力资源配置,也包括执法机构预算资金、办案经费等财力保障,以及诸如机构执法信息网络共享、市场信息的大数据建设等物力支撑;⑵处理举报数、发起调查数、执法行动数、处罚决定数、中止/终止调查情况等办案量指标,这些指标主要是参照前述icn“竞争执法机构评估”调查问卷中被调查机构反映较为一致的机构活动和效率的量化绩效指标,[2]我国反垄断执法经过十余年发展已逐步进入常态化、专业化,能够量化的绩效也因此变得重要。
⒉程序正当。实体规则的原则性与不确定性造成了反垄断执法上的多重困境,执法困境克服路径的选择直接提升了程序规则在反垄断法执法中的地位,现代反垄断法的重要特征之一就是走向程序化,[28]因此,程序正当的价值在反垄断执法中更加突出。这项指标涉及反垄断执法的全过程,包括授权、立案、调查取证、行为认定、行政处罚、监督等各个阶段。一般程序的判定标准基本和行政法上的程序正当要求一致,依据《行政处罚法》《行政强制法》等考查执法机关的执法步骤,如有无在行政时限内处理行政相对人提出的申请、有无对相对人说明理由、有无听取相对人的申辩、有无告知相对人相应权利、有无及时送达相应文书,等等。另外,《反垄断法》实施以后相继出台了一系列配套的程序性规章,15这些规章和《反垄断法》第六章一起构成了反垄断执法程序的主要依据,如授权省级部门执法的规定、举报制度的特别规定、调查措施的前置审批程序条件、反垄断调查处理决定的报告与备案制度,等等。反垄断执法的有效开展离不开正当执法程序的保证,遵循行政执法的一般程序和反垄断执法特有的程序安排,一方面可在一定程度上克服前述执法的不确定性困境;另一方面,由于垄断嫌疑多涉及大企业,且反垄断罚款金额最高可达该企业年销售额的百分之十,严格的调查程序安排以及保障行政相对人在调查过程中的各项程序性权利,能够避免对其日常经营活动造成不必要的影响。
⒊执法透明度。icn的报告“竞争机构透明度实践”指出,透明度是支撑竞争监管机构公信力的基础。[29]这是因为对公众而言,执法的透明度越高,往往表明执法标准和程序越健全,执法效果上也越能体现遵从性,因此,各个执法机构都在不断开展更加高效透明的执法工作,如国家发改委此前公布的部分行业领域的价格行为指南、商务部所做的并购审查分析等,随着相关执法机构的整合,被调查当事人将能够感受到更加集中的透明度。对于可识别的反垄断执法效果的透明度标准,学者袁日新针对经营者集中的反垄断执法提出了一套较为全面的指标:一是目标透明度;二是标准透明度;三是程序透明度,主要包括执法方式、执法会议记录和投票的公开程度以及对决定结果的解释;四是信息透明度,即与执法相关的证据、经济数据、经济分析模型和方法、对竞争影响的预期和信息公布是否及时及充分程度,以及公众对其理解的程度。[30]
综上,特定的执法活动未必会产生最佳的执法结果,反垄断执法的专业性和特殊性决定了有必要寻求不完全等同于一般行政执法的执法效果评估标准。从反垄断法本身的价值目标出发,寻求与立法确立的多元化反垄断法价值目标相匹配的考察因素,并在此基础上明确反垄断执法活动对其法律功能的完成以及对社会效益、经济效益与行政绩效所产生的传导效果及其相应评价指标进而建立初步的评估框架,最终为评价反垄断执法效果和分析反垄断执法问题提供定性与定量的依据。但是,要将反垄断执法效果评估真正纳入制度化的轨道并作出更加全面的制度设计,还有待进一步研究与拓展。
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1《中华人民共和国反垄断法》第1条规定:“为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。”2horizontalmergerguidelinesbydepartmentofjusticeandfederaltradecommissiononaugust19,2010,section10.3《中华人民共和国反垄断法》第15条第2、3项规定。《关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》第2条在对一般问题的“分析思路”中规定:“……(四)分析行为对创新和效率的积极影响。经营者行为对创新和效率可能产生积极影响,包括促进技术的传播利用、提高资源的利用效率等。”4发改办价监处罚(2013)7号——浙江省保险行业协会固定价格垄断协议案:“剥夺了消费者的选择权,使消费者难以获得优质低价的商品和服务。”5(2012)沪高民三(知)终字第63号——北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生(中国)医疗器材有限公司纵向协议纠纷案:“强生公司的限制最低转售价格协议使得上诉人这种有效率的经销商受到排挤,强生公司的价格体系得以维系,消费者福利却因此受损。”6(2013)民三终字第4号——奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案:“消费者选择权受到了限制。用户的选择权体现在安装软件时,而不是安装以后的卸载行为。用户的卸载行为属于购买产品后的抛弃行为,其不能否认用户已被强制安装了被搭售的软件产品的事实。”7(2013)民三终字第4号——奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案:“即便在缺乏完美数据的实际情况下,本案依然可以考虑如果腾讯公司和腾讯计算机公司持久地(假定为一年)从零价格到小幅度收费后,是否有证据支撑需求者会转向那些具有紧密替代关系的其他商品,从而将这些商品纳入同一相关商品市场的商品集合。”8《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(法释[2012]5号)第7条:“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第(一)项至第(五)项规定的垄断协议的,被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。”9“我们执法机构研究问题,法律的规定应该是逻辑起点,我国对纵向协议的法律原则就是‘禁止+豁免’,不一定非要贴上本身违法原则或者合理分析原则的标签。对反垄断法执法机构而言,只能依法办案,而不能‘造法’办案。”参见:许昆林.宽大政策适用于纵向垄断协议.[n]中国经济导报,2013-10-31.10(2017)琼行终1180号——海南省物价局诉海南裕泰科技饲料有限公司维持转售价格案:“在无法条明确规定的情况下,不能得出反垄断执法机构所认定的纵向垄断协议必须以排除、限制竞争为构成要件这一结论。”11国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局官网,竞争执法公告2013年第1号、2013年第2号、2013年第3号、2014年第13号、2015年第2号、2015年第13号、2016年第2号、2016年第4号、2016年第5号、2016年第7号、2016年第12号、2016年第13号、2016年第14号、2017年第2号、2017年第4号、2017年第12号,http://home.saic.gov.cn/fldyfbzdjz/jzzfgg/index.html。12如国家发改委公布的《关于汽车业的反垄断指南》《短缺药品和原料药经营者价格行为指南》等。13发改办价监处罚(2015)1号——高通公司滥用市场支配地位实施排除、限制竞争的垄断行为案:“本机关责令当事人停止上述滥用市场支配地位的违法行为,具体如下:……⒉当事人在对中华人民共和国境内的无线通信终端制造商进行无线标准必要专利许可时,不得违背被许可人意愿,要求被许可人将持有的非无线标准必要专利反向许可;不得强迫被许可人将持有的相关专利向当事人反向许可而不支付合理的对价。……4.当事人在对中华人民共和国境内的无线通信终端制造商进行无线标准必要专利许可时,不得没有正当理由搭售非无线标准必要专利许可。”14国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局官网,竞争执法公告2015年第8号、2018年第1号,中国移动通信集团内蒙古有限公司垄断行为案中止调查决定书、终止调查决定书,http://home.saic.gov.cn/fldyfbzdjz/jzzfgg/index.html。15《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》(国家工商行政管理总局令第42号)、《价格违法行为行政处罚规定》(国务院令第515号)、《价格行政处罚程序规定》(2013年国家发展和改革委员会令第22号)、《价格违法行为举报处理规定》(2014年国家发展和改革委令第6号)、《反价格垄断行为行政执法程序规定》(2010年国家发展和改革委员会令第8号)、《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》(商务部令2011年第6号)等。
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