紧急避险的体系再定位研究

摘要：无论是功利主义思想还是社会连带主义，均无法合理地说明紧急避险的正当性基础。功利主义漠视个人的主体价值，社会连带思想无法清楚切割道德义务与法义务，二者均无法整合在以保护个人自由为宗旨的刑法秩序中。攻击性紧急避险不应当定位在阻却违法性阶层，而应视具体情境审查是否具有成立宽恕（减免）罪责的可能，这与我国《刑法》第21条的规定并不矛盾。将攻击性紧急避险定位于罪责阶层的实益在于：受法益侵害的无辜第三人没有必须消极忍受被攻击的义务，而是可以对紧急避险者进行正当防卫；唆使或帮助他人实施紧急避险属于参与他人的不法行为，恶意唆使与帮助者具有可罚性；避险者必须对于由避险行为引起的被避险者的法益危险及时进行救助，否则要承担不作为的责任。

关键词：攻击性紧急避险；功利主义；社会连带主义；宽恕罪责事由；正当防卫

中图分类号：DF61 文献标志码：ADOI：103969/jissn1001-239720180209

一、问题的提出

所谓紧急避险，通常是指行为人为避免自己或他人的人身、财产等权利所正在发生的急迫危险，而攻击他人法益以转嫁风险的行为。德国刑法学说通常也基于《德国

民法典》第228条与第904条的规定而将紧急避险区分为防御性紧急避险（Defensivnotstand）与攻击性紧急避险（Aggressivnotstand），前者系针对引起危险的物加以损坏或摧毁；后者则系对与引发危险无关的无辜第三者实施避险[1]237-274[2]355-359

由于防御性紧急避险是将风险转嫁给风险源，法理上比较没有问题；而攻击性紧急避险则不同，在法理上存有正当性疑虑。因此本文专门论述攻击性紧急避险，下文如无特别说明，紧急避险即专指攻击性紧急避险。。例如：A的狗正在无端疯狂攻击在路上散步的B，情急之余，B随手拆了C家墙院栅栏上的一块木板，用之将狗打死。B的反击行为就狗的法益持有者A来说，属于防御性紧急避险；而B的反击行为就栅栏的法益持有者C来说，则属于攻击性紧急避险。

对于紧急避险，人们

一般都会不假思索地认为被避险人应当忍受由避难行为给自己带来的不利益。但在笔者看来，这是一种站着说话不腰疼，或者说是一种事不关己高高挂起的姿态，试想：如果今天自己处于避难行为所侵害的第三人的位置，还会主张“应当忍受”避难行为吗？人类如果诚实面对自己，就必须承认，人在本性上就是一种自私的动物，只是出于“如果社会要想和平共处地存续下去，这种自私的界限必须止于不得侵害他人的利益”之考量而已，而这正是自由的意义所在——所谓自由，不过就是合法的自私。那么，对于紧急避险，接下来的问题就是：他人遇到的危险与我何干？为什么我必须容忍他人将灾难转嫁于我的身上？又为什么我得牺牲自己的自由去保全他人的利益？起码就本文作者的内心直觉来说，强迫无辜第三人接受“天上飞来的横祸”以转嫁避险者面临的风险并不符合基本的法律公平正义观念，是一种不公平的待遇，也是一种不正义的风险分配。

刑法理论也向来认为，紧急避险原则上属于违法阻却事由[3-4]，仅有极少数人主张紧急避险属于责任阻却事由[5]。如果紧急避险属于违法阻却事由，那么第三人对于紧急避险具有容忍义务（Duldungspflicht），问题在于，凭什么要求无辜第三人对于他人毫无征兆、无缘无故地攻击侵害自己的利益具有容忍义务？也就是说，紧急避险要求第三人负担容忍义务的正当性根据是什么？而第三人对于这种忍受义务的界限又何在？显然，对后一问题的回答以对前一问题的答案设定为逻辑前提。像是如果认为第三人容忍义务的根据在于功利主义考量下的利益权衡，那么，对于只要是有利于社会整体利益的提升的避险行为，第三人的容忍义务就不应有界限。然而，主张利益权衡思想的理论并不会逻辑一致地如此主张无边无际的紧急避险限度。

如果一种理论学说不可以普遍化，无法逻辑一贯始终如一地坚持自己的立场，而是需要不断地通过例外的情形予以修正，不断地给自己的诠释范围设限，那么这种逻辑断裂一定程度上便可以说明此种理论尝试很可能是基本失败的，对于该理论的原初设定是否正当便需要反思。对于紧急避险的传统论述，正面临窘境与尴尬。例如，一方面从功利主义的角度出发、以利益衡量为基本正当性基础的观点主张紧急避险阻却违法，另一方面却又主张需要考虑被牺牲法益者的人格自律性或者自己决定权，像是为了不让自己身上名贵的西装被雨淋湿就夺过穿着破烂衣裳的穷人的雨伞，以及为了挽救重病患者的生命而强行从旁边经过的第三者身上采血的场合，不一定成立紧急避险[6]。然而，如果从功利主义的利益衡量角度出发解释紧急避险的根据，那么逻辑一致的结果就是，为了保护自己的名贵西服而抢夺穷人的破伞也能够根据紧急避险的法理阻却违法性

Welzel举的经典案例：一个穿着名贵连衣裙的女性在突降暴雨时，不可以通过夺取穿着简单的人的雨伞来保护自己的昂贵衣服。（参见：Stratenwerth， Kuhlen Strafrecht Allgemeinereil 6 Aufl München：Vahlen2011： §9 Rn51）。再比如，一方面认为如果将向第三者转嫁风险的行为视为合法，要求第三者承担忍受义务从而不允许其反抗显然不公平，另一方面却又提出不能够对于紧急避险进行正当防卫[7]。论者似乎是认为紧急避险是违法的，但不允许对其防卫

在刘明祥教授早先有关紧急避险的论述中，他认为紧急避险不具有刑法上的违法性，但具有民法上的违法性，只是基于欠缺“可罚的违法性”而阻却刑法上的违法性，问题在于，即便是民法上的违法行为，也仍然可以实施正当防卫，因为正当防卫的侵害不法性要件是从整体法秩序角度做的考察，不法侵害行为并不限于刑法上的违法行为。（参见：刘明祥论紧急避险的性质[J]法学研究，1997（4）：99；林鈺雄新刑法总则[M]台北：元照出版公司，2014：249）。问题是，既然紧急避险是违法的，无辜第三者对于侵害自己正当利益的行为又为什么不能够进行正当防卫？很明显的是，这种主张颠覆了对于所有的不法行为可以行使正当防卫权这一命题，而这种颠覆毫无疑问是不应该成立的。显然，我们对于紧急避险的种种诠释到处存在着逻辑断裂，似乎是不时地凭借着法感来对自己的结论进行纠偏。