摘 要：代理制度是意思自治之补充和扩张的工具，其在立法上越来越表现出利益衡平法的色彩。代理权授予行为的无因性和有因性问题，对本人和代理人的基础法律关系效力起着决定作用。为保障代理关系中各当事人的利益、维护公平正义、交易安全，应在民法典中确立无因性立法范式。
关键词：授予行为：授权行为：无因性：独立性
代理权是代理制度的核心问题。意定代理权系依本人的授权行为而产生的代理权。授权行为常与基础法律关系相伴相生，如委托合同关系、劳动合同关系等。基础法律关系不成立、无效或被撤销时，代理权授予行为对第三人是否具有法律效力，我国现行立法并未作出明确规定。由于立法之规定尚付阙如，未来民法典的代理制度中对代理权的授予行为的明确和细化，在理论上和实践中都亟需解决。
一、代理权授予行为的性质
代理权授予行为的性质主要是代理权授予行为的独立性问题，因基础法律关系本身不会产生代理权。授权行为的独立性是授予行为无因性的前提，基础法律关系不产生意定代理权，而需要独立的法律行为，即代理授权行为。从这种层面上说，代理权授予行为的独立性并非一种价值判断，而是一种事实判断。
在罗马法中，并未对委托和代理关系进行区分，也不承认在代理委托契约之外有独立的授权行为，法国、奥地利、荷兰在民法典中也继受此思想。1866年，德国学者拉德邦发表“代理权授予同其基础法律关系之区别”一文，力倡严格区别委任合同与代理权的授予，并誉为法学上的发现之一。
代理权之授予行为，并不是基础法律关系的外部效力，而是一种独立的法律制度，学者称为代理权的独立性。根据我国《民法总则》第165条之规定，代理权授予行为是委托人针对代理人而作出的单方法律行为，这完全不同于基础法律关系。代理权的授予行为是有相对人的单方法律行为，因此，授予代理权的意思表示应当在到达相对人时（以非对话方式）或者为相对人所了解时（以对话方式），成立并生效。在我国现行法律规定中，委托合同和代理制度分别在合同法和民法总则中予以确认，这种立法的规定也说明代理权授予行为独立性理论在我国法律体系中被认可。
二、代理权授予行为有因性与无因性的理论分析
（一）无因说与有因说的理论介绍
在对代理权授予行为和基础法律关系进行区分后，问题随之而来，即代理权授予行为之无因性有无。对此学界主要有以下主要观点：
其一，代理权之授予行为无因说。此说认为，授予行为与基础法律关系互不影响，基础关系的效力并不影响授权行为的效力。这种观点切断了雇佣、委托等基础法律关系与授予行为在效力上的联系。
其二，代理权之授予行为有因说。该说认为，授予行为与基础法律关系不能分立，授予行为的效力受其基础法律关系效力的影响，若基础法律关系不成立、无效或被撤销，则导致授予行为也归于无效。采此观点的人认为，有因说有利于保护被代理人即本人的利益。
（二）有因说与无因说理论的优劣评析
无因说的优点首先在于，可以平衡与第三人之间的利益，保障交易安全。另外，可以促使本人在基础法律关系解除、终止或被撤销以后，及时通知第三人，预防法律纠纷的发生。最后，代理权授予行为无因性理论与代理权授予行为独立性理论相协调。根据代理权授予行为有因性理论，代理权授予行为的效力不是根据授权人的授权行为决定，而是受基础法律关系的效力的影响，这点在客观上违背了代理权授予行为独立性理论，与代理权授予行为独立性理论中区分基础法律关系和授予行为的原则相矛盾。但无因说在构成要件上对第三人的善意和恶意不作区分，所以恶意及有过失的相对人并不是其保护的客体，可能影响到私法自治和本人正当利益，这违背了代理制度的宗旨。另外，无因说理论为学者的法律拟制，其适用范围有限，容易造成法律关系复杂，实务操作困难。
有因说优点如下：第一，采有因说有利于保护本人的利益不受损害。基础关系无效或被撤销后，授予行为无效，则本人不会因代理制度而承担法律责任，有因说着重在于保护意思自治、本人利益。第二，采用有因说的人认为，有因说便于简化法律关系，也有利于实务中操作。
有因说缺点主要是不利于对第三人信赖利益的保护和增加交易风险，因为代理人与被代理人之间内部基础法律关系的效力瑕疵直接影响代理权的授予行为效力，而第三人对其内部法律关系的效力难以知之或需要很大的交易成本才能够得知，因此难以保障第三人的利益，增加第三人的交易风险。
综上所述，无因说和有因说的取舍为价值判断，并没有绝对的对与错，其关乎如何平衡利益考量的问题，应从立法技术的角度考虑更适合我国国情和社会经济生活发展的立法模式和规则。
三、我国现行立法对代理权授予行为无因性的规定
我国现行《民法总则》并没有对代理权授予行为无因性和有因性进行规定，近期立法过程中的民法草案一审稿和二审稿也未对此作出规定。但立法过程中，代理制度是我国《民法总则》争议最激烈的部分之一。
在2015年6月20日《民法典总则专家建议稿（提交稿）》第153条规定“代理人的行为能力”：“代理人欠缺相应的民事行为能力，不影响代理行为的效力，法律另有规定的除外”。管见以为，《提交稿》的规定，肯定了代理权授予行为的无因性理论，应予以赞同，但是应当根据不同情况对所规定的情形进行区分和细化。
北京航空航天大学法学院课题组完成的 《中华人民共和国民法典通则编》 草案建议稿第 176 条规定了“代理权授予的效力：无因性”：“代理权授予的效力，不受代理人与被代理人之间基础关系不成立、 无效或者被撤销、消灭的影响。 ”这是唯一一个明确表明代理授权行为无因性的立法建议。
如前所述，我国法律将代理制度和委托合同分别进行规定，这种编排体例说明我国立法上采纳代理权授予行為独立性理论。在《民法总则》中，将代理制度放在“民事法律行为”中单独规定，但是，对代理权授予行为与基础法律关系之间的效力问题，即授予行为无因性的相关规定并未明确，仅在《民法典总则专家建议稿（提交稿）》和北京航空航天大学法学院课题组完成的 《中华人民共和国民法典通则编》 草案建议稿涉猎，而代理权授予行为无因性的规定对代理制度乃至民法典编纂过程中物权无因性、债权无因性等皆可能产生“提取公因式”之影响。因此，对代理权授予行为无因性之立法完善唯有审慎才堪重任。
四、代理权授予行为与基础法律关系的立法建构
（一）代理权授权行为与基础法律关系之立法建构分析
1. 排除恶意或有过失的第三人可适用《民法总则》第164条之规定
根据有因说第三人的行为为恶意时，第三人知道基础法律关系不成立、无效或被撤销，合法途径下，委托人授予代理人的代理权限范围内与代理人为民事法律行为，由委托人承担法律后果是符合委托人意思的。如果第三人明知基础法律关系不成立、无效或被撤销的情况下或者在存在过失的情况下，却采取非法手段与代理人串通实施了民事法律行为，则可按《民法总则》第164条之规定，由代理人和相对人承担责任，以保护被代理人的利益。
2. 表见代理制度不可替代代理权授予行为无因性理论
在我国司法实践中，代理权被撤回，若代理行为构成表见代理的，根据表见代理制度的相关规定，被代理人仍需承担民事责任。基础法律关系不成立、无效或被撤销或终止的情形与代理权授予行为被撤回的情形相似，所以坚持有因说的人认为无因性理论适用范围有限且意义不大，可以用表见代理制度将其替代。但无因性理论与表见代理制度存在很大不同，王利明教授认为，不能以表见代理制度替代無因性理论。二者的适用范围、适用效果、适用范围均不同。表见代理制度与无因性规则各有其所用，表见代理的适用虽可以使善意第三人的利益得到保护，但很大程度上会增加第三人的举证责任，也会不利于交易安全。而无因性规则本身不包括信赖有无以及对基础法律关系的识别，因此有利于减轻相对人的举证责任，有利于交易稳定和安全。表见代理制度与代理权授予行为无因性适用情形和法律效果均存在差别，二者无法替代。
（二）代理权授予行为与基础法律关系之立法建构模式
经对代理权授予行为无因与有因的优劣进行分析比较，结合我国国情和对社会生活情势的判断，坚持无因性理论值得赞同。根据2015年6月20日《民法典总则专家建议稿（提交稿）》第153条规定“代理人的行为能力”：“代理人欠缺相应的民事行为能力，不影响代理行为的效力，法律另有规定的除外”。该条规定，与我国台湾地区“民法”第104条的规定相似。台湾“民法”第104条规定：“代理人所为或所受意思表示之效力，不因其为限制行为能力而受影响。”这两个法条的区别在于，《提交稿》第153条之规定，意在采纳代理授权行为无因性原则，但管见以为应当做适当限缩，代理人仅限于限制民事行为能力人。我国大陆可以借鉴我国台湾地区“民法”第104条的规定，修改为：“代理人所为或所受意思表示之效力，不因其为限制行为能力而受影响。”根据该规定，可保护限制民事行为能力人，如未成年人。因为在未得到法定代理人同意的情况下，未成年人为代理行为将成为无权代理，在这种情况下，未成年人须承担赔偿责任，台湾民法的规定可使未成年人免于承担成为无权代理人的民事责任，并且增加委托人选任代理人的审慎义务，也使相对人不必顾虑本人与代理人之间的内部基础法律关系瑕疵，以保护交易安全。
因此，管见以为，原则上应坚持代理权授予行为无因性理论，而对于特殊的情形，如相对人恶意或过失的情形、表见代理、未成年人代理等特殊情形，则根据相应的规定或制定特殊的规则进行具体分析和处理。
五、结论
拉德邦的法律发现，其目的系通过代理授权行为与基础法律关系进行区分，建立独立于基础法律关系的代理制度。展望未来立法，在考量利益平衡的基础上，选择代理权授予行为无因性理论并在立法中予以明确，结合例外规定的路径显然更能保护第三人的利益、更能维护交易安全，并且更适合我国。
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[7]赵秀梅.《民法典总则》代理制度立法建议[J].法学论坛.2016（8）.
作者简介
苏梅（1989-），女，汉族，云南省曲靖市，硕士研究生，云南大学，研究方向：民商法学。
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