摘要一般来讲，德、意、韩等国家的刑法中虽然有间接正犯的规定，但没有规定间接正犯的成立范围，它是由一系列间接正犯的事例群构成的，主要来源于判例和学说，因此各学说主张的间接正犯的范围不完全一致，相互间存在一些差异。本文通过借鉴大陆法系国家对间接正犯的立法和理论研究，对间接正犯的成立范围进行探讨。
关键词间接正犯 利用者 被利用者
作者简介：陈曦，西北政法大学刑事法学院2008级刑法学专业硕士研究生。
中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)03-264-01
一、国内外学者的观点
由于各国学者对间接正犯概念、理论基础的认识有所不同，对间接正犯成立范围的认识也有很大的差异。中外学者关于间接正犯成立范围的观点主要有两种行为说、三种行为说、五种行为说、六种行为说等。如日本学者野村稔将间接正犯划分为：（1）利用完全欠缺刑法上行为能力及责任能力者；（2）利用他人的无过失行为；（3）利用他人的合法行为。豍我国学者马克昌教授将间接正犯分为:（1）利用无责任能力者；（2）利用缺乏犯罪构成要件故意的他人；（3）利用有故意的工具；（4）利用适法行为；（5）利用非刑法上的行为。豎朴宗根教授结合大陆法系国家的三阶层犯罪构成理论，将间接正犯划分为无该当性的被利用者的行为、无违法性的被利用者的行为、无责性的被利用者的行为。上述观点只是在概括方式和详略上有所不同。有的采用一一列出的方式，不分层次地将间接正犯即有和可能存在的类型、己经达成共识或者自己认定的类型详细地罗列出来；有的采用层次分类法，如采用犯罪构成理论进行分层概括。
二、利用者范围的界定
间接正犯既是利用他人实行自己的犯罪，所以在界定间接正犯的成立范围时，要考虑利用者方面。从利用者的主体条件来看，间接正犯虽然没有亲手实施构成要件的行为，但其基于自己的犯罪故意，为实现自己的犯罪目的，对被利用者的行为产生支配力，应当承担与直接正犯相同的刑事责任。因此，利用者必须是具备刑事责任能力的行为人。从利用者的主观方面来看，间接正犯可以由直接故意构成毫无疑义。关于利用者的间接故意是否构成间接正犯，存在肯定说和否定说。笔者认为利用者的主观方面是直接故意还是间接故意，与判断间接正犯成立与否没有必然的联系，是否成立间接正犯关键在于看利用者是否成立正犯，如果不成立正犯应认定为间接正犯，否则应认定为教唆犯。
三、被利用者范围的界定
（一）利用他人无该当性的行为
1．利用他人无故意的行为。利用无故意的行为具体分为被利用者无过失行为、被利用者有过失行为。利用他人的无过失行为,即利用他人的意外事件或者不知情的行为。在此情形下,被利用者对自己的行为会导致法益侵害结果在主观上不仅无故意而且也无过失,危害结果的发生对被利用者而言属于意外事件。利用他人的过失行为实施犯罪包括两种情形：（1）利用不可罚的过失行为，即被利用者的过失行为不是刑法处罚的行为；（2）利用可罚的过失行为，即被利用者的过失行为在刑法上被规定为过失犯罪。豏
2．利用他人无身份或无目的但有故意的行为。利用无身份但有故意的行为在大陆法系刑法理论中指公务员利用无身份但知情的妻子或亲属收受贿赂的情况。豐这种情况笔者认为成立间接正犯，无身份者事实上具有行为的意思自决能力并不排斥其在法律上被他人用作犯罪的工具。如果认为利用者构成教唆犯，在整个犯罪中就只有狭义的共犯而没有正犯。而根据“共犯从属性说”的原理，若无正犯，教唆、帮助行为也不具有可罚性，这就会得出所有人都不构成犯罪的结论。豑
利用无目的但有故意的行为成立间接正犯，因为根据“犯罪共同说”的原理，共同犯罪的成立主观上应当具有针对同一特定犯罪的意思联络，这种意思联络在目的犯中应当包含目的的一致性。若被利用者对利用者的目的全然不知，双方缺乏目的的联络，即不符合共同犯罪成立条件的要求，不能成立教唆犯。
（二）利用他人无违法性的行为
被利用者无违法性的行为，理论上称之为“合法的工具”。豒陈兴良教授认为，这里的合法行为并非通常意义上的合法行为，而是指排除犯罪性的违法阻却事由，即正当防卫、紧急避险等。豓还有学者用“适法行为”来概括，认为适法行为是本来不构成法律规范禁止对象的行为，即不仅包括违法阻却事由，还包括不具备构成要件要素的行为。豔笔者认为，“合法的工具”的范围应当从广义上来理解。即不仅包括正当防卫紧急避险，还包括依照法律的行为、正当职务行为、正当业务行为等。
（三）利用他人无责性的行为
被利用者无责性的行为，理论上称之为“无责任工具”，包括无责任能力者的行为、他人被强制的行为以及他人发生违法性错误的行为等。
1．利用无责任能力者的行为。利用无责任能力者通常包括利用未达到刑事责任年龄者和利用精神病者。我国关于利用无刑事责任者实施犯罪，有学者认为是指利用未满14周岁的人实施犯罪和利用精神病者实施犯罪，如陈兴良教授；也有学者认为包括利用不满14周岁的人实施犯罪、利用已满14周岁不满16周岁的人实施我国刑法第17条第2款规定以外的犯罪以及利用持续性精神病人实施犯罪、利用间歇性精神病人的发作期内犯罪和利用生理性醉酒者的昏睡状态犯罪，豖如刘士心教授。
2．利用他人被胁迫的行为。我国刑法理论中虽然没有单独提及胁迫问题，但是刑法学通说认为，如果胁迫符合紧急避险的条件，对此可以按紧急避险处理。豗如果利用者以立即杀死被利用者或立即严重伤害被利用者身体等胁迫被利用者实施犯罪，在被胁迫者丧失期待可能性的情况下，就成为胁迫者实施犯罪的工具，对胁迫者应当以间接正犯处罚。
对上述间接正犯成立的情形还存在不少的分歧,应当根据不同情况区别对待。间接正犯问题作为刑法理论和司法实践中不可避免的问题，诸多的问题还有待于进一步探讨和研究。
注释：
豍[日]野村稔著．全理其，何力译．刑法总论．法律出版社．2001年版．第413页．
豎豔马克昌．比较刑法原理：外国刑法学总论．武汉大学出版社．2002年版．第633-638页，第637页．
豏廖正豪．过失犯论．三民书局．1993年版．第141-142页．
豐[韩]金日秀，徐辅鹤著．郑军男译．韩国刑法总论．武汉大学出版社．2008年版．第556页．
豑豖刘士心．论间接正犯之范围．法商研究．2006（6）．
豒朴宗根．正犯论．法律出版社．2009年版．第123页．
豓陈兴良．间接正犯：以中国的立法与司法为视角．法制与社会发展．2002（5）．
豗高铭暄．刑法专论(上)．高等教育出版社．2002年版．第355页．
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