内容提要 动物保护是一个全球性的话题。对动物的保护是否 必须通过改变动物的客体地位，使其人格化、主体化的方式方能实现？笔者通过对《德国民 法典》的相关规定和国内外学说的考证，以及对动物主体化观点的剖析，认为动物不可能成 为人类道德和法律的主体，动物在法律上仍是特殊的物，动物保护立法是动物商品价值与非 商品价值、当代人利益与后代人利益冲突的产物，对动物的区别对待，实质上体现的仍是不 同动物对人类的不同利益。
关键词 动物 法律地位 利益冲突 法律保护
长期以来，人类对自然资源无节制的攫取与不合理的利用，导致人类的生存环境日 益恶化。 特别是为了获取高额的商业利润，人们对野生动物无止境的猎杀行为，已导致许多动物物种 的灭绝，而作为生物链的重要一环，大量动物物种的灭绝，必然导致生态失衡，并直接威胁 到人类的生存。近些年来，许多人已意识到了这一问题的严重性，因而，纷纷呼 吁各国立法 者通过立法的方式加强对动物资源的保护。但在法律上如何才能够更有效地保护动物呢？本 来，在传统民法上，动物一直是作为法律关系的客体看待的。作为一种有体物，动物在民事 法律关系中，只是权利主体支配的对象。但一些学者认为，这样规定是很不合理的，因为" 从自然的角度看,人并不比动物更优越,在大自然的宴席上,一切存在物都是平等的。一切存 在物都有其存在的理由、价值和意义。"严春友：《主体性批判》，载 《社会科学辑刊》2000年第3期。因而，主张将动物由法律关系的客体上升为 人类道德关系的主体，并进而升格为有限的法律主体。［英］彼得·辛 格：《动物解放》，孟祥森等译，光明日报出版社1999年版；［美］T·雷根：《关于动物 权利的激进的平等主义观点》，载《哲学译丛》1999年第4期；高利红：《动物不是物，是 什么？》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第20卷，金桥文化出版（香港）有限公司2001年 版；徐昕：《论动物法律主体资格的确立--人类中心主义法理念及其消解》，载《北京 科技大学学报》(社会科学版)2002年第2期；江山：《法律革命:从传统到超现代--兼谈 环境资源法的法理问题》，载《比较法研究》2000第1期；等。特别是1990年 8月20 日，德国立法者在《德国民法典》第90条项下增加了关于"动物不是物。……"的a款规定 之后，这一修改更是被一些学者认为是动物由权利客体上升为权利主体的立法实例而加以引 证，并认为这代表着最新的立法动态，代表着人类对动物态度的转变在法律上的体现。高利红：《动物不是物，是什么？》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第20卷 ，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第287-303页；徐昕：《论动物法律主体资格 的 确立--人类中心主义法理念及其消解》，载《北京科技大学学报》(社会科学版)2002年 第2期。对于动物主体化的观点，笔者深感困惑，因为这一观点如果能够成立 的话，意味着大陆法系国家的民事立法将会产生一场革命性的变革，民事关系的主体、客体 和主体间的权利义务关系将不得不重新界定， 并对我国正在起草的物权法和民法典的一系列相关条款的拟订产生直接的影响。那么，如何 理解《德国民法典》第90条a款的规定？动物主体化在道德上与法律上是否可行？动物处于 法律关系客体的地位，是否就无法得到应有的保护？对于上述问题，笔者不揣陋见，谈一点 不成熟的意见，以求教于学界同仁。
一、对《德国民法典》相关规定的考证
《德国民法典》第90条a款的规定,是动物主体论者经常引用的一个立法实例，那么该条款的 原意是什么？立法背景是什么？立法者是否有将动物上升为有限法律主体的意思呢？我们不 妨结合德国立法例及国内外学者对此问题的评述，作一番简要考证。
众所周知，现行《德国民法典》制定于1896年，生效于1900年。在1991年1月1日之前，《德 国民法典》第90条对"物"的概念的表述是非常明确的，即"本法所称的物为有体物（korp erliche Gegenstande）。"依照德国学者的解释，所谓有体物是指除活着的人体之外的， 一切为人能够把握的东西。它既包括可交易物，也包括不可交易的公共物（offentliche Sa chen）。动物作为一种有体物，当然属于民法典所界定的"物"的范畴。［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译，法律出版社2000年版， 第875-877页。《德 国民法典》颁布后的半个多世纪以来，德国民法学界对于该条的规定，并无人提出异议。但 自20世纪七、八十年代开始，随着世界范围环境保护运动的兴起，"动物权利论"的观 点开始盛行。这一理论的代表人物美国学者雷根就竭力鼓吹，动物是具有与人类相同的、重 视自己生命能力的生物，具有其固有价值和对生命平等的自然权。保护动物权利运动是人权 运动的一部分。［美］T·雷根：《关于动物权利的激进的平等主义观点 》，载《哲学译丛》1999年第4期。"动物权利论"者的观点在德国产生了很 大的影响，德国的动物保护主义 者以民法典不适当地忽略了动物的特殊性为由，对第90条的规定加以攻击。为了应对这一攻 击，1990年8月20日，德国立法者在民法典第90条项下增加了一条a款的规定，即："Tiere sind keine Sachen Sie werden durch besondere Gesetze geschutzt Auf sie fur Sac hen geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, soweit nicht etwas anderes b estimmt ist"这一条款如果翻译成中文，即"动物不是物。动物应受特别法律的保护， 除另有规定外，准用关于物的规定。"同时，为了表明第90条a款的规定，并没有改变立法 者对动物法律地位以往定位的态度，立法者在增加该条款的同时，在民法典第903条关于" 所有权人的权限"的条款中，又加上了"动物所有权人在行使其权利时，应注意有关 保护动物 的特别规定"的词句。《德国民法典》第903条的原条文为："在不违反 法律和第三人利益的范围内，物的所有权人可以随意处分其物，并排除他人的任何干涉。" 修订后的条文为："在不违反法律和第三人利益的范围内，物的所有权人可以随意处分其物 ， 并排除他人的任何干涉。动物的所有权人在行使其权利时，应注意有关保护动物的特别规定 。"从上述增加和修订的条款内容上，人们看不出德国立法者有将 动 物从法律关系的客体升格为法律关系主体的意思。立法者将动物从"物"中分离，不过是为 了满足人们保护动物的呼声，而将动物作为特殊物看待，对动物所有人随意处分动物的行为 （如捕杀、买卖等）加以必要的限制而已。
《德国民法典》上述条款的增加和修改，虽然满足了动物保护主义者的要求，但在德国民法 学界，学者们对此却很不以为然。因为早在1989年6月23日公布的德国《野生动物保护法》 中，就已对野生动物的特殊保护问题作了明确规定，而在此后的《动物保护法》（1998 年11月4日颁布）中更是将这一保护范围作了进一步扩大。依照德国法上"特别法优于普通 法"的原则，这两部特别法的出台，已使动物获得了比普通物更特殊的保护，民法典中再增 加上述条款并无实际意义。德国著名民法学家科拉（Kolher）就曾直言不讳道："德国动物 保护法已设有保护动物的规定，民法此项规定乃‘概念美容‘。"转引自 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年增订版，第209页。德国 学者迪特尔·梅迪库斯（Dieter Medicus）也认 为 ："虽然动物不再是普通物，但在缺乏特殊规定的情况下，仍应将它们当作物来看待。否则 的话，（人）就不可能对动物享有所有权了！……。有人认 为，应将动物当作权利主体来看待，这种看法是荒谬的。"［德］迪特尔 ·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第877-878页。 我国台湾学者在探讨这一问题时，也持与德国学者相同的观点。如王泽鉴教授就指出，德国 民法增设第90条a款之规定，"旨在表示对有生命之‘物‘的尊重，盖以动物与人同为受造 者也。在民法上，动物仍属物（动产），惟对动物的支配，应受特别法的规范，受有限制， 自不待言。"王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年增订版 ，第209页。黄立教授说得更为明确：德国民法典第90条a款的修正 结果"并不是将动物人格化，或当成权利主体，而是动物的所有人不能任意对待动物。"黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第165页。
从民法解释学的角度来考量，德国立法者似乎也无改变动物客体地位的意思。因为 从《德国 民法典》的体系上看，总则编第一章规定"人"，其中第一节规定了"自然人"，第二节规 定了"法人"；第二章规定了"物、动物"。这种编排方式很清晰的划分了主客体的界限。 如果立法者真有意承认动物的主体地位，那么也应该在第一章主体制度中对"动物"加以规 定，而不是把"动物"和作为客体的"物"并列放在第二章中规定。如果不承认动物是客体 ，就难以理解德国立法者为什么既然已经将动物排除在物之外，但又使用"动物所有权人" 一词，把动物仍纳入物权客体之内，孙宪忠：《德国当代物权法》，法律 出版社1998年版，第5页。并明确规定动物准用物的规定的条款的含义。假 如立法者的本意是要承认动物为主体，这岂不是严谨的德国人所犯的一个明显的错误？
由此我们不难看出，《德国民法典》在1990年增加第90条a款的规定和修订第903条的内容， 是有其特定背景的。立法者在法条表述上，将"物"与"动物"分离，事实上只是为了满足 动物保护主义者的要求，而在立法上对"物"的概念所做的一种技术处理而已。无论从德国 立法者的立法旨趣来看，还是从德国学者对此条款的解释来看，均没有将动物人格化的意思 ，更无法得出《德国民法典》的此项修订，就使动物成为有限法律主体的结论。
二、动物主体化的几大障碍
抛开《德国民法典》的规定不谈，单纯从学理上论证动物主体化的问题，似乎也存在着难以 逾越的障碍。
（一）动物能成为人类道德的主体吗？
社会学的研究早已表明，道德作为一种调整人们行为的规则，是与特定主体、特定时空乃至 特定文化相联系的，不同的群体具有不同的道德。假定动物间也存在类似于人之间的行为规 则，那么说动物是动物道德的主体，应是无庸置疑的。但动物主体论者所要主张的是"扩展 人类伦理的共同体"，要求接纳动物为人类道德的主体或者人与动物间道德的主体。〖HT6S S〗高利红：《动物不是物，是什么？》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第20卷， 金桥文化出版(香港)有限公司2001年版，第294页。这 就让人不可思议了。动物能够成为人类道德的主体吗？人类能够在人与动物间构建正义的、 公平的道德关系吗？如果动物被列入了道德的范畴，成为人类道德的主体，他们就能够获得 拯救吗？
不可否认，人类的道德确实同中存异，那么能否也在人与动物之间构建求同存异的道德关系 呢？尽管人和动物都具有自然属性,但是人的自然属性与动物的自然属性相比较也是不同的, 最根本的原因是在于人是有理性的。人的吃穿住行和生育繁殖等生理活动,与动物的同类活 动相比，有着天壤之别,在人的这些自然属性中处处渗透、体现着人的理性。马克思主义经 典学说曾明确指出："饥饿总是饥饿,但是用刀叉吃熟肉来解除的饥饿，不同于用指甲和牙 齿啃生肉来解除的饥饿。"《马克思恩格斯全集》第46卷，人民出版社19 61年版，第20页。假设一条野狼在人群中间得到了主体般的认同与尊重； 那么一 个人身处于一群野狼中间，能不能同样得到主体般的认同与尊重呢？人类是地球上已知的最 高等的生物，拥有最高级和最复杂的道德，即使人类肯将这些道德"施惠"于动物，恐怕那 些动物也难以消受这些"恩惠"。显然，在现阶段，动物与人的本质差异，不会因动物主体 论者的美好愿望或坚定信仰而消除，人与动物还难以成为道德的共同体。
退一步讲，如果要构建人与动物之间的道德，程序正义也要求应当由人与动物来共 同构建。 但迄今为止，动物尚未发展到与人类对话的水平，又怎么可能来与人类一起平等的构建所谓 "道德"呢？舍弃最基本的程序正义，我们能够奢望人类靠自己的正义、公正来构建自己与 其他物种间公正的道德关系吗？人眼中的事物永远是人看到的，就如同熊猫眼里的世界，永 远是熊猫的世界一样。事实上，动物主体论者不仅希望制定人类所应遵循的道德规则，更企 图证明这些规则同时也符合动物的正义，应为动物所遵循。而现实告诉人们，由于人与动物 的本质差异，将人类的道德规则适用于动物，只能是一种乌托邦式的幻想。
再退一步讲，泛化的道德能够拯救动物吗？首先，人类能够停止食肉吗？人不过是食物链上 的一环，生来是个杂食主义者，在人类放弃食肉之前，"命中注定"人与动物的矛盾永远存 在。一些动物主体论者回避了这个严峻的问题；另一些学者则宣扬"素食主义"； 杨通进：《东西动物保护伦理比较论纲》，载《道德与文明》2000年第4期。还一些学者则主张采用区别对待的做法，野生动物和家养宠物可以作为人类的道 德主体，而将"农场里的动物或专为人类提供肉、蛋、乳的动物"排除在道德主体之外。 "素食主义"的观点在实践上显然存在着巨大困难；区分对待的方案虽然具有实用价值，但 却缺乏令人信服的理论依据，连这些学者自身也坦承心情很矛盾，因为"把它们排除出去， 仅仅基于对人类作为物种之一员这一生物学属性的让步。"高利红：《动 物不是物，是什么？》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第20卷，金桥文化出版(香港)有限 公司2001年版，第305页。。
其次，我们能够禁止肉食动物再食肉吗？自然界有自然界的规则，用人类的眼光来考量，不 妨也可以称为"道德"。如此，则狮子有狮子的"道德"，羚羊有羚羊的"道德"，人类有 人类的"道德"。"但是，在每个地方都存在道德的同时，并不是每个地方都存在同样的道 德"［英］A·J·M米尔恩：《人的权利与人的多样性--人权哲学》， 夏勇等译，中国大百科全书出版社1995年版，第56页。。在处理人与动物的 关系问题上，我们究竟应当适用谁的"道德"？"主体吃主体"的判断，无论是在情感上还 是逻辑上，都是我们所无法接受的。我们无法把动物提升到人的境界，所能作的恐怕只有将 自己降低到动物的境界。问题是即使适用动物的道德，依然也存在无法解决的难题。狮子的 "道德"与羚羊的"道德"恐怕也是水火不容吧？
最后，如果说动物搭上了道德的救生索而获得拯救的话，那么又有谁来拯救同样拥有生命的 植物呢？现代生物学的研究已经证明，人、动物、植物的DNA并无本质区别。美国学者C·D 斯通早在1972年发表的《树木当事者适用资格》一文中，就主张一切自然物都享有"法的权 利"，［日］岩佐茂：《环境的思想》，韩立新等译，中央编译出版社19 97年版，第93页。只是，如果法律果真采纳上述主张，恐怕后果不是自然与 人的和谐发展，而是人类的灭绝，因为人类不会进行光合作用，无法自给自足。人们会在因 忙于调解物种间纠纷而累死之前就会饿死，而自然界也许不会改变什么，只是上帝会悲伤地 发现，自己制造的智慧动物死于他们自己的智慧。
（二）动物能成为有限的法律主体吗？
动物主体论者还从权利进化论角度出发，认为法律权利的主体是在不断扩大的，如奴隶、子 女、黑人、妇女等都是逐渐从客体上升为主体的，因而，动物也可以成为法律主体，而其行 为能力的欠缺问题，可以通过监护制度来补救，例如为动物设定保护人或代理人。参见徐昕：《论动物法律主体资格的确立--人类中心主义法理念及其消解》 ，载《北京科技大学学报》(社会科学版)2002年第2期。但是，"若为保护生 态和自然环境,一下子给予它们完全的法律人格,那也无异于束手自杀。这意味着,虽然赋予 生态、环境、自然以法律人格,也只能是准主体资格或限制的法律人格" 江山：《法律革命:从传统到超现代--兼谈环境资源法的法理问题》，载《比较法研究 》2000第1期。，换言之即"有限的法律主体"。
所谓"有限"的法律主体，依据动物主体论者的主张，包括两层含义：一是主体权利范围的 有限性。即动物只享有某些种类的权利，如生存权、生命权等，而选举权、被选举权等则专 属于人类。二是主体范围的有限性。即野生动物与宠物可以成为法律关系的主体，而其他动 物还是应当安心充当客体。对此，笔者不禁感到困惑：为什么同为动物，一部分动物可以成 为与人平起平坐的法律主体，而另一部分却只能成为受人支配的客体呢？这与动物主体论者 一贯宣扬的平等观念岂不相矛盾吗？显而易见,这是在该理论无法解决实际的问题时，动物 主体论者不得不作出的一种无奈妥协。同时，动物主体论者主张赋予动物以有限的权利，那 么动物如何来行使这些权利？有些学者提出，应建立相应的动物利益代表机构，即为动 物设立监护人，由动物监护人来行使动物所享有的权利。如果说，这种设想对于家养动物还 较为可行的话，那么对于数量庞大、种类繁多的野生动物，又该如何设定监护人呢？是为每 一个动物设定一位监护人？还是为每一种动物设定监护人呢？这样庞大的社会成本可行吗？ 同时又怎么能够保证监护人的行为符合被监护动物的利益呢？
（三）法律是人的法律
从以上对动物主体化观点的剖析中，我们不难看出，动物主体化的设想虽然是出于保护动物 的美好愿望，但要将这一愿望变为现实，则缺乏起码的条件和基础。法律是人的法律，法律 对人与动物关系的调整，只能从主体与客体关系的角度加以规范。如果动物成为法律主体， 则意味着法律不仅仅调整人们之间的行为，也要调整动物之间的行为。但是，法律作为一种 社 会控制方法要起作用，至少需要满足这样一个条件：即"它们必须是可理解的" ［英］哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第2 03页。；同时依据法治精神，动物既然是法律主体，法律对他们至少也应当 是公开的。问题是，又有谁能够告知动物们法律对它们的要求呢？
不错，从法律发展史考察，权利主体的范围确实是在不断扩大的，它从部分自然人发展到所 有自然人，但是这些主体具有的共同特征是他们都具有理性。理性或运用理性来正确地认识 和应用自然规律,在行动中运用理性来制定计划、确定目标，并在自然界上打下人类意志的 烙印,这是人的实践和动物活动的根本区别,也是人的本质的一个重要方面。毕竟，"迄今为 止，只有人打破了自然的进程,将自己的意志加在了自然之上；他在自然界发展的各种可能 性当中进行选择,让自然按照有利于自身的方向发展"。章建刚：《"内 在价值"的含义与环境伦理学》，载《云南大学人文社会科学学报》2000年第5期。马克思说:"最蹩脚的建筑师从一开始就比灵巧的蜜蜂高明的地方,是他在用蜂蜡建 筑蜂房以前，就已经在自己的头脑中把它建好了。"《马克思恩格斯全集 》第23卷，人民出版社1961年版，第202页。精神病人和未成年人虽然暂时没 有理性，但是精神病人可以被治愈，从而恢复理性；未成年人可以被教养，从而培育出理性 。而动物由于选择了不同于人类的进化道路，是永远也不可能进化到人类理性水平的。因而 ，动物不可能理解作为人类高度文明成果的法律。而被自己不知道的法律统治，对动物来说 恐怕也是一件痛苦的事情。动物既不能参与法律的制定，也无法得知法律的内容，那么即使 赋予其主体地位，又有什么实际的意义呢？法律是人制定的调整人类行为的规则。"法律 实施的目的，是将人与人之间的关系归属于国家的统治之下"［美］博西 格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第309页。。法 律是人的法律，这个道理是如此朴实，以致于有时人们竟会忘记了它的存在。
三、动物保护法理之我见
不赞成将动物人格化、主体化的设想，并不表明我们反对给予动物以法律保护；相反，在人 类生存环境日益恶化的今天，为了维护生态平衡，我们认为，各国的立法都应加大对动物保 护的力度。但利用法律手段对动物予以保护，必须遵循法律自身的规律，必须有相应的法理 基础加以支撑，否则，人们良好的愿望就可能无法变成可操作的法律规范。以下我们想从两 个方面就立法如何保护动物问题，谈一点意见。
（一）动物保护的法理基础
只要稍加思索就会发现，对动物的保护绝不只是因为动物自身的身份。利益是法律的产生之 源，法律命令源于各种利益冲突。利益以及对利益所进行的衡量，是制定法律规则的基本要 素。吕世伦主编：《现代西方法学流派》，中国大百科全书出版社2000年 版，第302页。动物保护立法是各种利益冲突的产物。这种利益冲突，从大的 方面讲，可以分为两类：一类是由于动物的多重价值而引发的利益冲突；另一类则是由于 多极主体利益分配而引发的冲突。动物保护法的出台，就是基于上述两类冲突。
动物对于人类而言具有多重价值。"以人为尺度，自然界的价值可以分为两类：(1)它的商 品性价值，即它作为生产性资产的价值；(2)它的非商品性价值，如它的生态价值、美学价 值和娱乐价值、科学价值和精神价值等。"余谋昌：《生态文化论》，河 北教育出版社2001年版，第396－397页。动物特别是野生动物，作为自然界 最重要的组成部分，它们对于人类的价值是多方面的，以往人们更重视动物的商品价值，但 是随着环境的日益恶化和科学的发展，使得人们认识到人类的长远发展必须建立在人与自然 的和谐基础上，"以单一经济私利为基础的自然保护系统，是一个没有希望的不平衡系统。 "A·莱奥波尔德：《大地伦理学》，载《自然信息》1990年第4期，转引 自余谋昌：《生态文化论》，河北教育出版社2001年版，第398页。我们已经 逐 渐认识到了人与动物的相互依存关系，动物不仅仅可以作为商品满足人类的经济需要，动物 的非商品价值在当前更值得我们珍视和保护。
在现阶段，对人类而言，野生动物最重要的已经不再是其商品价值，而是非商品价值，特别 是生态价值，此外还有科学价值、美学价值、精神价值等。为了人类发展的长远利益与整体 利益，必须对包括动物在内的自然界予以保护。生态价值、精神价值、美学价值等都是无法 用商业性价值来计算的。这一点，可以用来解释《德国民法典》第251条第2项关于"医治动 物所生费用，不得以因其费用超过动物价值而认其恢复原状需费过巨，而不予恢复原状"规 定的立法价值取向。
对动物的善待，主要体现了动物对于人类的精神价值，当然也含有一定的娱乐价值、美学价 值等。禁止残酷对待动物,这既与动物的福利有关,也与人的德性培养有关，对动物的善待， 能够给人们带来情感与道德上的满足。达尔文就认为,关心动物是一个人真正有教养的标志 ；一个社会的文明程度越高,其道德关怀的范围就越广泛。动物权利论的早期辩护者塞尔特 则指出,禁止残酷对待动物,并不仅仅是为了作为受害者的动物,"也是为了人类自己。我们 的真正文明,我们民族的进步,我们的人性……都与道德的这种发展有关。"杨通进：《东西动物保护伦理比较论纲》，载《道德与文明》2000年第4期。道德规则发展 到一定水平，也可以转化为法律规则。美国各州都有保护动物的立法,其中伊利诺斯州的《 人道地照料动物的法律》规定，动物养育者必须为动物提供足量的、质量好的、适合卫生的 食物和水；充分的庇护场所和保护,使其免受恶劣天气之害；人道地照料和待遇，禁止任何 人残酷对待、折磨、超载、过度劳作或用其他方式虐待。这表明上述道德要求已经被提升为 法律要求，但是这丝毫不意味着动物获得了法律上的主体资格。
人对动物的保护，还涉及到多极主体利益的兼顾与平衡问题。社会的发展，使得人们认识到 ，平等的多极主体均对动物享有多重的利益，而不同主体的利益之间又存在着激烈的冲突。 作为多极主体的人都有生存与发展的权利,而作为人类生存环境的地球只有一个。因此,人 们提出了可持续发展原则，而所谓可持续发展就是"即满足当代人的需要，又不对后代人满 足其需要的能力构成危害的发展"。世界环境与发展委员会：《我们共同 的未来》，世界出版社1989年版，第19页。可见，对自然的保护并不是为了 自 然的什么价值主体地位,当然也不是为了动物的主体地位，而是为了作为多极主体的人自身 的生存和发展。这就是人与自然关系的本质。袁祖社：《对非人类中心主 义"自然界内在价值"观的质疑与辨析》，载《社会科学研究》2002年第1期。而"我们之所以这样做（保护自然）,最终是出于对人类全局的、长远的生存利益的终极 关怀"。刘福森：《自然中心主义生态伦理观的理论困境》，载《中国社 会科学》1997年第3期。
由于人们对于动物的商品价值和非商品价值的取舍存在冲突，当代人的利益与后代人的利益 存在冲突，各种各样的利益冲突导致了动物保护法的出台。借助于上述利益冲突理论，就可 以更好的理解与解释我们为什么要保护野生动物，为什么要对动物区别对待，为什么要坚持 可持续发展战略。以往人们过于重视动物的商品性价值，而忽视了其非商品性价值；过于看 重当代人的利益而忽略了后代人的利益，对自然界的生物（包括动物和植物）采取了无节制 的征服、支配、掠夺、占有和挥霍的态度。表现在行动上就是片面追求经济利益，强调发展 速度和数量，而忽视了对资源的保护和污染防止。我们虽然在这一过程中取得了无数次胜利 ，但是对于每一次这样的胜利，自然界都报复了我们。今天，我们有必要纠正自己的过错， 但"纠枉"不必"过正"，须知"过犹则不及"。现在，我们只要全面的认识动物的价值， 注重代际利益的兼顾与平衡，据此合理的对待动物就足够了，而不必枉费心机地将动物提升 为法律上的主体。
（二）我国民事立法应当将动物作为特殊物看待
动物非物？中国古代有一个著名的哲学命题"白马非马"。按照通常的理解，白马非马，并 非否认白马作为马的本质属性，而是强调白马不同于其他颜色的马的特殊性。白马非马，白 马亦马，两个命题似乎水火不容，但是在哲学上两个命题都是真的。前者强调事物的特殊性 ，后者强调事物的普遍性。对白马非马的解释，也可以用来理解动物非物的表述。动物非物 ，主要强调的是动物是一种特殊的物。在民法上，自罗马法以来，对物的划分，历来就有普 通物与特殊物、可交易物与不可交易物的区别。周：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1996年版，第277-281页。当人类需要对某些物给予特殊保护时，完 全可以通过立法的方式，将其列入特殊物或不可交易物的范畴，而不必将其升格为法律主体 。这是人类现有的立法技术完全可以达到的。同时，民法上关于特殊物的规定，并非动物一 种。就拿尸体来说吧，"有关物的一般规则不适用于尸体，除非尸体已经变成‘非人格化‘ 了的木乃伊或骨骼"，［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵 建东译，法律出版社2000年版，第876页。这是否意味着尸体就不是物了呢？ 并非如此，通说认为，尸体是物，构成遗产，属于继承人共同共有。但尸体与其他物又不同 ，应当以埋葬、管理、祭祀为目的，不能自由使用、收益或处分。王泽鉴 ：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年增订版，第217页。可见 ，尸体的特殊性，并不能否定它作为物的基本属性，只是法律对它的保护有一些特殊规则而 已。同样道理，动物作为物的一种，也有其特殊性，不同于普通物，立法如果将其作为特殊 物看待，对人类支配动物的行为加以严格限制，并制定特别的规则（如《动物保护法》）对 动物加以特殊的保护，那么，人与自然的和谐就能够达到。但这样的特别立法保护，并不必 然以动物的人格化、主体化为代价。在法律上，我们说，动物仍然是物，只不过是一种特殊 物而已。
我国目前尚未制定民法典，因而对民事法律关系的客体问题尚缺乏一个原则性的规定。但19 86年颁布的《民法通则》第127条关于动物致人损害的民事责任的规定，是将动物作为物看 待的，1988年颁布的《野生动物保护法》也是将动物视为一种特殊物而予以保护的。笔者以 为，上述立法对动物的定位是正确的，应当予以坚持。目前，我国立法存在的主要问题有三 ：一是民事立法对动物的定位缺乏明确的规定，这是引起学术界对动物法律地位争议的主要 原因。笔者以为，在今后出台民法典或物权法时，应当以法条的形式明确规定："动物为特 殊物，对于动物的支配，其他法律、行政法规有规定的，应当优先适用其他法律、行政法规 的规定。"二是现行动物保护法规对动物的保护范围还过于狭窄，许多珍稀动物还不能做到 在任何环境下都得到应有的保护。事实上，由于生存环境的不断恶化，诸如白鳍豚、大熊猫 、蒙古野马等珍稀动物，在野外环境下已缺乏应有的种群繁殖能力，不得不借助于现代科技 手段进行人工繁殖。如果我国的动物保护法规只保护野生状态下生长的动物，而对人工环境 下生长的、具有延续物种意义的动物不予保护，那么仍然无法防止某些人在动物园等非野生 场合对此类动物的残害行为，而此类物种的灭绝，从生态学的角度讲，将是不可挽回的损失 。此外，动物种群的繁衍、延续是一个动态的历史，今天看来种群数量较多的动物，立法如 果不加以保护，也许明天将会沦为濒危动物。我们不能等到出现如此窘状，再来考虑对此类 动物如何保护的问题。对于立法者来说，在动物保护问题上，未雨绸缪似乎比亡羊补牢更为 重要。因此，我国现行《野生动物保护法》第2条关于动物保护范围的界定，仍有进一步商 榷的余地。我国《野生动物保护法》第2条规定："本法规定保护的野生 动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆 生野生动物。"笔者以为，立法者应当从维护生态平衡的角度出发，适当扩 大动物保护的范围，不仅仅是野生动物，人工饲养下的具有延续种群意义的动物，也应得到 保护；不仅仅是濒危、珍贵动物，一切具有生态效应的动物，都应给予同等保护。一句话， 凡属具有生态效应的动物均属动物保护法的保护范畴。只是基于动物的种群数量不同、繁殖 能力不同，其生态 效应也不同，因而，对不同生态效应的动物，立法给予的保护力度也有所不同而已。三是我 国现行立法对动物的保护力度还不够，这是导致对动物的滥捕滥杀行为屡禁不止的一个重要 原因。如前所述，动物对于人类而言，有着多重的价值和利益，在人类还不可能放弃食肉习 俗的今天，禁止捕杀、交易一切动物，显然是不现实的。但对人类来说，动物的生态价值， 显然要重于其商业价值。因此，从兼顾动物对人类不同利益的角度出发，我国立法应当将动 物分为禁止交易物、限制交易物和可交易物，对于不同范畴的动物，采取不同的保护手段。 对于列入禁止交易物范畴的动物，不得基于任何商业目的而捕杀、买卖或对动物实施残害行 为，否则，将给予严厉的惩罚；对于列入限制交易物范畴的动物，虽然不禁止商业交易行为 ，但此类动物只可用于观赏目的，满足人们的精神需求和美学需求，但不得对之实施宰杀、 残害行为，否则，将承担相应的法律责任。而对于列入可交易物范畴的动物，人类尽可享受 其本身具有的商业价值。至于哪些动物应当归入何种物的范畴，相信我国的立法者通过与动 物学专家、学者的密切合作，在立法技术上是完全可以做到的。同时，我国立法从交易的角 度对动物所作的分类，只具有相对的确定性。随着生态环境的不断变化和动物种群的盛衰增 减，立法者在立法上应当及时调整可交易动物的范围，以达到通过法律手段维护生态平衡的 目的。
笔者以为，在我国的民事立法将动物定位为特殊物的同时，如果相关的特别法能在以上三个 方面作出修订，那么不仅无须通过改变动物的客体地位，就可以实现对动物更全面的保护， 而且人类对动物的多重价值和利益也可以得到较好的满足。
Abstract： The problem of animals‘ protection is a piece of t opic to which scholars and legislators all over the world pay attention It is essential to protect animals by making animals personification and changing anim als status from legal object to legal subject? Through reviewing the correlative law and theory, and analyzing opinions of scholars who regard animals as legal subject, auther brings forward that it`s necessary to protect animals by law ,ye t animals can not be subject They are still special res The law of animals p rotection result from the conflict between animals commodity value and non-commo dity value, and the conflict between the different generations benefit The ess ence why people treat animals differently reveals human beings different benefit from animals
〔作者单位：武汉大学法学院
中南民族大学法学院〕
(责任编辑：戚燕方)
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