由罗伊判例引起的对胎儿保护的思考

作者简介：袁小珺（1990-），女，山东人，华东政法大学2012级硕士研究生，研究方向：民商法；黄文旭（1982-），男，湖南邵阳人，法学博士，上海市第二中级人民法院调研助理。

【摘要】胎儿是人类生存和发展的开端，关于堕胎的合法性一直备受争议的问题而且永远似乎争论不出答案。随着胎儿期内遭受侵害的案例越来越多，人们不得不思考，究竟该如何对胎儿进行保护？实际上在现今状况下，胎儿有没有权利能力已经没有讨论的价值，是如何对胎儿的权利进行保护。

【关键词】胎儿；比较法；权利能力；利益

胎儿，作为人类生存和发展的开端，其道德地位和法律地位是一个古老而常新的法哲学问题。罗伊判例引起的关于“堕胎”的道德争论和法律困惑至今得不到完满的解决，人们仍然在继续追问，胎儿到底有没有生命权？堕胎到底是否合法？当人们还在对“堕胎”苦思冥想的进行道德判断和法律判断时，世界各国和地区关于胎儿期内遭受不法侵害的诉讼日益增多，特别是上个世纪五十年代以来，德、美、英等国陆续发生史无前例之诉讼案件，原告主张其于出生前遭受不法侵害而向加害人请求损害赔偿。我国近年来也有很多此类案件，比方说，遗腹子到底有没有权利获得抚养费赔偿？很多地区出现此类案件，也引起了很多的争议[1]。事实上，出生前的侵害自古就有，最近之所以备受关注，其主要原因有以下几点：第一，随着工业社会的发展，意外事故增多，胎儿虽在母体内，遭受损害的机会较之以前大大增加；第二，随着医学的进步，损害行为与损害结果间的因果关系更容易判断；第三，以前，生命被认为是上天或者父母赐予的，即使有瑕疵障碍，也属于命中注定，而随着时代的发展人们的思想价值也发生改变，昔日的逆来顺受变为今日的寻求救济。那么，如何对“胎儿”这一概念进行界定？关于胎儿权益保护的历史脉络是怎样的？比较法上关于胎儿权益的保护有何特色？本文将通过对以上三个问题的解决，最终引出第四个问题也是最重要的问题：我国关于胎儿权益保护的立法例及对其的检讨。

一、对“胎儿”的界定

“胎儿”在法律上究竟该如何定义？事实上对于“胎儿”，我国在法律上并没有一个明确的定义，这引发了此定义在理论界的歧义和争议。有的学者认为“胎儿是处于母体胎盘之中的生命体，是生命发展的一个阶段，即出生的最后一个阶段的存在形态。”[2]在理论上的众多观点中，最受推崇的是台湾法学家胡长清的观点：“胎儿者，乃母体内之儿也，即自受胎时起，至出生完成之时止，谓之胎儿。”[3]也就是说，胎儿是指在母体内从受胎开始到出生完成为止这整个形态的总称。比较上面的几个定义我们可以看出看出，虽然每个学者的定义不尽相同，但是有一个共同的地方就是，法律学者对于胎儿的定义是和医学上的定义不同的。医学上胎儿是指受孕第12周之后，在此之前是受精卵和胚胎期，在这两个阶段，不称之为胎儿[4]。而法学家们对胎儿的定义是包含受精卵、胚胎期、胎儿期这三个阶段的，即法学上胎儿的概念涵盖孕育于母体内生命发育的整个阶段。显然这样可以更好的保护未出生者，如果按医学上的标准来界定法律上的胎儿，那么将导致0到12周的未出生者得不到法律保护，这是不合理的。因为法律面前利益是平等的，医学角度上定义的受精卵期、胚胎期和胎儿期都是在孕育过程中的生命体，利益应该得到法律同样的关注。从这个角度，本文题目应为《未出生者权益的保护》更为合适，事实上，也有很多学者使用“未出生者”概念，如王泽鉴老师[5]。但是出于学界习惯，本文仍称之为“胎儿”。

二、胎儿保护制度比较法研究

对胎儿利益的保护，在欧美国家早已是讨论研究甚多。这个问题最早起源于罗马法，到现在已经有很多年的历史了，积累的学说也是数不胜数。

（一）古罗马

在古罗马时代，胎儿利益保护问题就已经出现，罗马人认为，胎儿并不是人，但是在潜在上，他又是人，又要对其进行保护。法学家保罗就指出：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益”[6]。因此罗马法上有这样的规定：视胎儿为已经出生的人对其进行保护。即拟定胎儿为人，胎儿出生后为活体的，他享有的权利溯及到胎儿期。可见，罗马人在很早就形成了保护胎儿的一系列相关规则，这在今天看来还是有很大的进步意义。

（二）德国法

德国法上有这样的规定：胎儿可以取得继承遗产的权利（《民法典》第1893条第2款），在对其负有抚养义务的人因他人的不法侵害而死亡时，胎儿对致害人享有损害赔偿请求权（《民法典》第844条第2款）。也就是说，德国法的规定有对罗马法的继承，即拟定胎儿是人，具有权利能力，对其进行保护，但是，我们也不得不看到，德国法上只有极少的法条是关于对胎儿的权利进行保护的规定，但是，如果法条上没有规定的，法官可以通过自由裁量对胎儿的权利进行保护[7]。

在实务方面，五十年代以后德国争论案例逐渐多起来。德国民法第一条规定：“人之权利能力，始于出生。”关于胎儿之权利能力未设明文，这导致胎儿是否具有权利能力这个问题没有得到明确的规定，成为这时期争论的重点。1950年的OLG Schleswig（NJW1950，388）此案中，亲生父亲在胎儿出生前得梅毒，后将梅毒传染给了自己出生的儿子而被儿子起诉。德国最高法院认为，侵权行为的成立以侵权行为发生时存在一个具有权利能力被害人为必要条件，而儿子在被传染梅毒时尚未出生，并不是法律意义上的人，不具有权利能力，因而在此案中判定侵权不存在。但是医院输血案件及车祸侵害胎儿之案例中，德国最高法院没有沿用生父传染儿子梅毒案中的观点，而是转而认为，胎儿最终会出生为人，胎儿与出生者应被认为是一体的。所以在此案中判定，侵害胎儿的行为在胎儿出生时就可被定性为侵权，被害人可以依《德国民法典》第823条规定请求损害赔偿[8]。车祸侵害胎儿之案例系德国实务上关于出生前侵害所采最新见解。三十年来的争论因本案判决而告结束。

（三）美国

美国自19世纪后叶，胎儿利益受损案件增多，如1884年Dieterrich V.Northampton案件，怀孕5个月的妇女在他人管理不周的道路上跌倒，导致胎儿早产死亡，受诉法院均否定了原告的损害赔偿请求，主要理由是：第一，加害人过错与损害之间是否具有因果关系并不容易证明。第二，胎儿为母体的一部分，非属法律意义上的“人”，被告对于其行为时尚不存在的人，不负注意义务。这个观点过于保守而收到很多学者的批评美国学者，后绝大多数州陆续废弃其先例，认为婴儿出生为活产者，就其出生前所受侵害而生之结果，得请求损害赔偿。

（四）英国法

英国1976年通过了《生而残障民事责任法》，该法第一条规定，对生而患有残障之儿童的民事责任；第2条规定，怀孕妇女驾驶时对胎儿所生侵害之责任。本法是目前世界各国关于出生前侵害民事责任的唯一立法例，是很有研究价值的。事实上，作为同一法系的美国法继受英国法，按照比较法研究的成例，英国法应该放在美国法前面进行研究讨论，但因美国法案例较多，因此本文笔者将其放在英国法前面进行讨论。

通过以上对古罗马、德国等国状况概览发现，关于胎儿利益的保护主要有三种立法例：第一，视胎儿为权利能力者，认为胎儿依法享有权利能力。[9]第二，认为胎儿完全没有权利能力，这是一种绝对的规定，胎儿不能成为民事权利主体，前苏联就是这种立法例。第三，认为胎儿在原则上没有权利能力，但是在一些情形下，视其为有权利能力，法国是这种立法例，德国和日本也相继作出类似规定。

笔者看来，在现今这种状况下，胎儿有没有权利能力这个问题实际上已经没有讨论的价值，我们所要关心的不是胎儿有没有权利能力，而要关心的是如何对胎儿的利益进行保护，胎儿有无权利能力和是否要对胎儿权益进行保护是两个问题。并不是胎儿没有权利能力就不用对其予以保护。也不是要胎儿具有权利能力才能对其进行保护。

三、对我国法律现状的反思

上文已经对世界上典型国家在胎儿权益保护问题上的问题进行了一个初步的分析比较，反观我国，作为一个人口大国，此类损害常有发生，可是我国对该问题的研究几乎处于空白状态。立法上，涉及到胎儿的规定，民法方面仅有《继承法》第28条：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”面对这种现状，我国很多学者已经认识到了问题所在并且已经在采取行动试图来改变这个现象。比方说我国著名学者梁慧星先生在《民法总论》一书中写到，“立法界应重视胎儿的权益，改变目前民通所采取的绝对主义立法例为总括的保护主义，以强化对胎儿的保护，顺乎人情及民法进步之潮流”[10]但是令人遗憾的是，梁慧星先生主持完成的《中国民法典：总则编条文建议稿》第14条对胎儿利益保护问题作出的规定在九届人大常委会第31次会议上审议未被采纳。胎儿保护问题在立法上的冷遇以及始终无法回避的胎儿损害赔偿问题日趋增多的趋势，让笔者心急的同时，也想尝试着对此问题提出一点建议，以求对胎儿的保护问题尽自己的微薄之力。

第一，在适用法律时尽量做目的解释，即作出有利于保护胎儿利益的解释。举个例子来说，我国最高人民法院人身损害赔偿司法解释第17条：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬费事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”。在本条中，“被扶养人”是否包括遗腹子，很显然，如果不包括，那么胎儿的利益将不能得到保护，这对他出生后是不公平的。因此，在实践中遇到相关法条的时候，如果法律没有明确规定，应该对法条进行有利于保护胎儿利益的解释。

第二，在今后的立法中，特别是在我国《民法典》的编制过程中，立法者应该注重胎儿利益保护方面的立法，无论是以像梁慧星先生提议的改变绝对主义的立法例为总括的保护主义的方式，还是在立法中多增加保护胎儿的利益的相关条款的方式。总而言之，胎儿利益的保护必须引起立法者的重视。

像里根所说，“一个社会抹杀人类生命一部分——胎儿的价值，这个社会也就贬低了全部人类生命的价值”，希望在尽量短的时间里可以看到我国在胎儿权益保护方面立法现状和学术研究现状的改变。

参考文献：

[1]最高人民法院应用研究所.人民法院案例选[M].北京：人民法院出版社，1994.79.

[2]郭明瑞.民商法总论·人身权法[M].北京：中国人民大学出版社，382.

[3]胡长清.中国民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，1997.60.

[4]简明不列颠百科全书[M].第7卷.615.

[5]王泽鉴.民法学说与判例研究第四册[M].北京：中国政法大学出版社，2005.215.

[6][德]K·茨威格特、H·克茨.比较法总论[M].潘汉典译.北京：法律出版社，2003.9.

[7][德]罗伯特·霍恩等.德国民商法导论[M].托尼·韦尔英译.北京：中国大百科全书出版社，1996.76.

[8]王泽鉴.民法学说与判例研究第四册[M].北京：中国政法大学出版社，2005.216-223.

[9]魏振瀛.民法[M].北京：北京大学出版社和高等教育出版社，2000.52.

[10]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2006.90.