欧洲商法立法体例历史的启示

发布时间: 2022-03-16 08:59:36 浏览：次

摘要商法的立法体例和编撰体系一直是商法学界研究的一个重要课题，但商法更体现商事规则的技术性和可操作性而体系性和抽象性不高。因此对于制定商法通则或是民法总则对其全面统辖就存在疑问。商法学者转而研究完善《担保法》、《公司法》等商事单行法律，统一众多的商事单行法的工作被搁置。但十八届四中全会提出编撰民法典以来编撰速度加快尤其是出台民法总则（草案）之后。及时的明确民商事法律关系有利于今后的民法典编撰工作的开展。制定民法典还要解决商法是否能够融于民法之内，因此，本文认为需要考察主观主义和客观主义的编撰体例对民商关系的影响，在论证商法典的立法体例时除了以往的法哲学论证、社会学论证，商法的历史解释也不可或缺，并且对于理解民法和商法的关系是重要的一环。

关键词民商合一民商分立主观主义客观主义立法体例

作者简介：龙明明，贵州大学法学院民商专业2014级研究生，研究方向：知识产权。

中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.002

一、中世纪早期商人法和海商法

中世纪的11世纪后是商法形成的主要时期，历史原因包括了欧陆宗教集团的分裂和十字军第一次东征，导致了人口的流动性增强、市场交易变得活跃形成了市场经济，海洋贸易与陆运贸易复兴。为了解决贸易纠纷、海损问题，首先与地中海和意大利地区产生了一批早期的海商法和商人法，见于1010年《阿马尔菲表》、12世纪的《耶路撒冷法令》、13世纪的《康梭拉多海法》、14世纪的《奥列隆案卷》等，早期这些海商法和商人法大都以主观主义为线索即以商人的概念为基础来构建商法，此外还有客观主义和折中主义为基础的商法编撰体例。而早期海商法和商人法之所以采用主观主义的编撰体例主要是因为，商人是被当时新兴阶层是为封建领主、教会、国王或其他权威机关特许的，主体的法律地位和权利内容上明显的不同于传统罗马法和日耳曼法中的市民或公民的概念，是一种属人法并且具有一定公权利性质，因此10世纪到13世纪的商事行为是特许之下排斥其他一般民事主体参与的。对此伯尔曼曾表述为：“近代商法体系的结构性要素如果不是绝大多数形成与这个时期，那么至少也有许多是形成于这个时期……它是由11世纪晚期和12世纪的西方商人创立的。” 于是我们发现在这一时期存在典型的二元结构，封建法与市民法并存。而市民法又包括了一般的市民和商人两种不同的主体。主体的差异性间接的导致了后来的商法典和民法典分立的格局，此为形式上的分立。

二、民商分立

总体上11世纪至14世纪的商法大多数是商人自己的自治规则和交易规范的习惯法，而罗马法的主要贡献在于收集、保存希腊人罗德海法的海事规制，中世纪的商法并没有上升到国家层面，随着文艺复兴对传统罗马法思考和地理大发现伴随的殖民贸易开始，以主观主义编撰的习惯法、自治规则逐步上升为国家的商事立法。如果说中世纪早期的商人法、海商法等习惯法是商法的初级状态，那么由中央集权推行的商事单行法就是商法的中级阶段。在欧洲首先推行商法单行条例的是法国，见于1673年由路易十四颁布的《商事条例》和1681年的《海事条例》，商法单行法的立法模式也影响了后来的民商分立的立法体例。随后17世纪欧洲各国都有关于私法典的编撰如1756年巴格利亚的《马克西米利安民法典》、1794年普鲁士的《普鲁士普通联邦法》。这些法律不但融合了民商的私法内容还混杂着公法内容，因此算不上纯粹的私法典。随后，商事单行法的法典化也是在法国，商法第一次以部门法姿态出现是1807年的《法国商法典》，这部商法典的出现标志着民商分立的立法模式正式产生。同时法国商法受到法国大革命和1804年《法国民法典》（拿破仑法典）很大的影响，在法律面前人人平等的思想直接导致了法国商法摒弃了中世纪商法主观主义编撰体例而采用了客观主义的编撰方式。即，以界定什么是商事行为来编撰商法典，具体而言1807年法国商法中第一编规定了商事行为的标准而对于商人涵义表述为“商人者，以商业行为为业者”、第二卷规定了海事行为。但是当时立法技术并不能很好的分割商事行为和民事行为的界限，而且又不得不对民事主体和商事主体的联系做出说明，例如；1807年法国商法一卷的第四编规定了夫妻财产的内容，这是和民法相重叠的部分，因此之后的修改中将此编删除。在其草案部分一卷第一编第二条规定了商行为中的未成年人内容，例如“众所周知……从事商业行为的未成年人，订立契约的效力同样被视为未成年人 ”，这又和民事行为能力规定相重叠。同样于1861年颁布的《普通德意志商法》（旧商法）亦受法国商法影响，采取客观主义的编撰体例。客观上拿破仑战争和随后的普法战争中的立法者们获得了新领土，采用客观主义统一的商法典更可以避免商事法律由于对于商主体的地区差异性认识而对商事活动的产生负面影响。这就是16-18世纪民商分立和主观主义与客观主义演变的历史原因，一方面将具体的商事交易习惯抽象为一般的规则复合潘德克顿法律体系法典化的习惯，另一方面也是当时欧陆各国工业化进程的历史选择。对此，还有学者认为除去历史原因、习惯原因，商法的价值位阶与民法迥异才是民商分立的主要原因。特殊的现象是，早期有商法典国家在盛行客观主义的编撰体例后，很多国家逐渐恢复了主观主义或演变为折衷主义的编撰体例，相对应的1897年的《德国商法典》与2000年的《法国商法典》。变化的原因有学者认为：商法的编撰体例或商法的立法体例并非商法形式理性的必然产物，而是人为的刻意划分，例如司法习惯传承和政治博弈结果。

三、民商合一

民商合一指单独的私法典融合了民事和商事内容，具体而言又分为民法化民商合一法典和商法化私法典两派。历史上对“单一法典”最早的讨论见于1847年的意大利摩坦尼，但此语境的创设并不同于现代民商分立或是民商合一的划分，“单一法典”实质上是指消除商法和一般私法的二元区分，否认商法独立存在的价值。然而“单一法典”的首次提出并没有在意大利采用，反而意大利与1865年和1882年相继推出了民法典和商法典，采用民商分立的立法体例。但对“单一法典”的讨论却越来越多，其影响集中的体现在瑞士的私法中。瑞士由于地緣原因处于欧陆中部，瑞士的成文法也广泛的吸收其他各国的立法经验。15-17世纪，瑞士各地区的立法过程和欧洲其他国家大致相同，但由于历史原因始终没有形成全国统一的私法法典。瑞士与1848年通过《瑞士联邦宪法》以现代联邦国家出现之前，各邦都已制定了自己的地方法，其中最重要的一部地方私法是《苏黎世法典》，这部法典虽然是地方性法律，但本部法典的实质是以客观主义编撰的第一部民商合一的私法典，首次实现了“单一法典”的立法体例设计。此部法典运用了德国历史法学派思想和潘德克顿理论展开立法实践，同时与当地传统商事习惯相结合，使其逻辑严密又便于实践。此外客观主义的运用，既界定什么是营利性行为仅限于债法编撰部分，避免了由切割不准民事行为与商事行为的界限而产生歧义的缺点。但此编撰方式并非有意的将民法与商法融合的为“单一法典”。是否进行民商合一的立法体例当时并无太多争论（1848-1861），相反制定统一的商法才是当时立法的当务之急，因为各州的商业交往需要与各州的商事习惯不同已经造成了障碍。而后瑞士直到1874年修改了宪法，联邦才取得了对于婚姻、债法、破产等私法方面的立法权。在联邦未取得全部私法的立法权之前除了交易上的需要，欧洲其他国家的商法典对于瑞士的统一私法也起到了推动作用。如1861年德国《普通德意志商法》同样采取了客观主义的编撰体例，内容上界定了多种商事行为（第四编）和海商法（第五编），这些内容都填补了当时瑞士私法的空白。虽然联邦还未取得所有私法的立法权，但《普通德意志商法》的外部刺激使得瑞士迫切的需要一部适合本土的统一商法典，于是瑞士联邦与1862年开始草拟一部统一的商法典，但最终由于议会的阻力，与1868年取消了统一商法典的计划转而制定一般债法。对此学者谢怀栻指出“1881年制定的瑞士《债法》事实上就是一个民商合一的法典。它本来可以称为《商法典》，但为了与宪法规定相一致才称之为《债法》。” 关于民商分立与民商合一的争论集中在1861年到1881年颁布《瑞士债法》之间。首先对于民商统一的理由在1862年的《统一瑞士商法的建议书》中表述尤为充分：第一，商法典无论是主观主义或客观主义的编撰体例都不得不面对商主体的价值判断问题，而属人法已经是“被埋葬的时代的产物”。第二，即使有独立的商法典，法人与一般自然人交易必然引起适用法律规则问题，并且法人的性质也存在不同学说观点。第三，民法与商法同属私法，无法准确的切割，民商分立必然会增加司法实践中寻找法条的难度，增加辨识新的法律主体属性难度。相反“民商合一现实简易……法律安全对商业的意义正如信誉一样重要，它是所有行业活动的基石”。而这些理由并非臆想，同时期欧洲已经具备商法典的国家事实都面临着上述问题的困扰。但此建议书的作者孟辛格并非否认商法的特殊性，认为商法只是民法中的一部分，而采取民商合一体例。他认为近代之后，民法和商法同属私法框架下，但民法商法有本质区别，商法“这一私法形式在法典层面表现为特别法律的规范存在，商法是在普通民法形式之上呈现出的各种变奏”。建议书被采纳后在孟辛格的主持下分别编撰了1864年瑞士商法典草案，1869、1871年债法草案。而联邦在取得部分私法立法权后与1881年頒布了《瑞士债法》（旧债法），虽称之为债法但这部法实质上就是商法化的民商合一法典。第一，它的蓝本包括了早期的1804法国民法典、《苏黎世私法典》，1862年后的多部商法和债法草案，并且立法原本目的就是制定一部商法典。第二，它在主体上将每个瑞士公民视为潜在的商人，反应出了“瑞士人皆为商人”的理念，而采用主观主义的体例会“突出商人与其他人之间的差别会与这个国家民主制度格格不入，因此商法仅属于债法的一部分” （此处商法专指瑞士旧债法中有关商事行为的法律）。第三，从内容上“这部法典包含法德各国属于民法的契约总则和各种契约，也包括了法德各国属于商法的公司、票据、商号等规定，事实上就是一个民商合一的法典。” 而后瑞士联邦逐步取得了所有私法的立法权将婚姻、继承、动产抵押三部草案编撰完成与1907颁布了《瑞士民法典》。最后又将旧债法进行修订于1937年生效，但并未置于《瑞士民法典》中而是作为联邦特别法律的存在。虽然如此但瑞士债务法实质上是作为瑞士私法典中的第五编部分存在的，由此可见瑞士的私法典编撰并不拘泥于民商法典的外部形式。具体而言，1853年的《苏黎世私法法典》和1881年的《瑞士债法》都是商法化的民商合一法典。但从宏观来看，瑞士的民商合一是历史和政治的产物，最终的《瑞士民法典》也并不单纯是部民法化的民商合一法典，它是将分布在各个时期，不同地域的习惯法、单行法、地方法典中有关私法的内容剥离出来，立法时主观上不区分民法和商法的差别，都将其视为私法领域一部分，逐步形成统一的私法典而并不是一开始就有明确的立法体例的设定。这也是其他民商合一国家的共同特征。综上，欧洲大陆以法德代表的民商分立和以瑞士为代表的民商合一的立法体例其实是政治博弈结果，并没有太多的理论。“但是，两种模式一旦形成，就发生了理论上的意义，并引起了理论上的讨论和争论。”

四、结语

从1986年的《中华人民共和国民法通则》来看，我国立法时的意图是编撰民商合一的私法典，并不区分民商主体，或行为的差别。随着经济发展市场主体多元化，围绕这新的主体建立了有关商主体、商誉、商事代理等一系列特别规定，但同时民法未及时对这些新规定的共性进行归纳，进而形成了我国今天的商法和民法的状况。采取民法典和商事特别单行法的方式好处在于，商法的特殊性使其在实践中有专门的《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和过票据法》等专门的单行法的调整，实践中简单易行。而缺陷也显而易见，由于没有总则的统辖，使得之后的立法依然停留在单行法的层面上，极有可能和其他法律的规定相冲突。因此民商合一的优势在于有总则的统辖有利于解决特别法和基本法的协调，减少矛盾，这也是瑞士民法典总则中专门写入和其他单行法适用规则的原因。其次是民法典的原则能否统辖商法的基本原则，由于商事行为的“效率优先”，为了规范商业主体的行为难免带有公法性质，想要有部统一的私法典。就要除去商法中的公法成分，在商法中凸显私法自治原则就可以把“商法、商事特别法所体现的基本原则都囊括其中。” 例如《公司法》中对于“监事会”等公司机构表决比例的规定、董事会召开次数等一些细节化的规定完全可以由公司内部成员自行规定，赋予公司内部更大的自主权利，而相应的加强公司的信息透明就可以制约公司内部成员的权利滥用问题，隔绝了公法向私法领域渗透。可以说如果民法典如果能较好的抽象概括商法的一些原则，那么就扩展完善了传统民法的理论体系。但这并不意味着选择了这样的体例设计就一定会取得司法实践上的认同，在此之前不得不面对商事行为的规范化，特定化的挑战。如商事账簿的规定，在瑞士民法典中是将其放置与《瑞士债法典》中，相当于在传统民法的合同法中做出规定。而在德国的民商分立的体系中由《德国商法典》专门规定。可见对于海商法、商事账簿等技术性强的领域，民法总则是很难做出原则性的归纳。

基于我国与2016年6月全国人大常委会发布的《民法典·总则（草案）》做以分析。第一，草案在第三章法人中只规定了两种法人，即：营利性法人与非营利性法人之分。相较过去的民法通则规定的公司、合伙、独资这种列举式的规定变为开放式的规定。显然是考虑到新兴的民事主体类型传统的分类方法已经不再合适。自然人或是法人在市场经济的大环境下既可是商人也可以是非商人，不能因为交易的对象不同，交易的目的不同而适用的法律不同。所以立法者也看到了封闭式规定的不足，采取了更为开放、包容的法人规定，因此这样的规定也是倾向于民商事统一的体例设计。第二，《草案》中将《通则》规定的民事行为和代理抽离出来作为单独的一章，作为对于《合同法》代理内容的概括。

最后总结欧洲各国民商法典的过程可以发现，形式上的编撰体例争论正让位于基于功利主义的法典编撰思路。将保障商法的稳定性和易用性放在首要考虑位置，由现有司法习惯和政策性因素来决定民商分立或是民商合一。

注释：

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