[摘 要]法律行为之本质乃意思表示，无意思表示，即无法律行为。意思表示是表意人将内心自由形成的意思表达于外部以发生私法上效果的行为。由此可以得出法律行为与意思表示均是实现私法自治的工具。可见意思表示和法律行为，两者有着密切的关联性。法律行为是以意思表示为要素并依该表示旨在发生私法上效果的行为；意思表示是法律行为成立的必要构成要件。意思表示、法律行为成立、法律行为生效是一个符合逻辑的完整链条。意思表示是这个链条的最初起点，对法律行为的成立和生效有着重要的影响。
[关键词]法律行为；意思表示；关联；比较
一、法律行为的概念说
（一）法律行为西学东渐
法律行为概念是19世纪德国法学的产物，被《德国民法典》首先运用，成为民法典中最为抽象的总概念之一。当代德国民法秉承的是查士丁尼（Justinian）的《学说汇纂》（Pandekten）体系。《学说汇纂》体系的主要特征在于将总则体系前置并予以抽象，而民法总则诸多规则的建构以法律行为理论为核心。自清末西学东渐以来，我国民法概念体系及思维方式即通过日本师法德国，因抄袭德国民法的法律行为概念在理论上也未见有显著的歧见。后来我国虽受德国民法理论的深刻影响，却没有采纳“法律行为”概念，而是创立了自己的概念体系。1986年，《民法通则》第54条放弃“法律行为”一词，取而代之 “民事法律行为”。法律行为一词源于德文Rechtsgesch ?覿ft的汉译，并非中国民法之所创。《民法通则》的立法者之所以舍“法律行为”而另创“民事法律行为”概念，意在解决“合法性矛盾”。
（二）法律行为的经典定义
萨维尼（Savigny）在其著作《现代罗马法体系》中从法律行为内涵即意思表示的角度概括了法律行为的定义：“法律行为是指行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。”[1] 法律行为涵括适法的行为、可撤销、可变更的行为、无效的行为。所有设权性意思表示行为不论其是否符合法律的评判标准都称之为法律行为。梁慧星先生认为：“民事法律行为是指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。”对意思表示是私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思，亦即于私法范围内，法律允许个人自由创设法律关系，只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己的意思，自由创设。”[2]史尚宽先生的观点则为：“法律行为者，以意思表示为要素，法律因意思之表示，而使发生法律上之效力的私法上法律要件也 。”[3]
二、意思表示的概述
（一）意思表示的理论渊源
意思表示（deklaratiovoluntatis）的概念起源于18世纪，是从荷兰法学家胡果·格劳秀斯的著作《战争与和平法 (deiurebelliacpacis)》中用传统罗马法的“诺言”（Versprechen）演化而来的，在其“承诺约束理论”中提到了约束和承诺的问题，也是为诠释意思表示和合同订立的问题做的进一步说明。
（二）意思表示之概念
卡尔·拉伦茨在其著作《德国民法通论》中，将意思表示的涵义解释为：“指表意人向他人发出的表示，表意人据此向他人表明，根据此意思，某项特定的法律后果应该发生并产生效力。”[4] 梅仲协认为：“意思表示必须含有两个要件：一为意思，二为表示，吾人心中所含蓄之意思必须经表示之后，使有法律上之意思。”[5]由此可以得出：其一，意思表示是人的行为。它是能引起权利义务的产生、变更或消灭的法律事实之一种，是权利义务与主体相结合的媒介，是当事人形成法律关系的主要途径；其二，意思表示需将内心自由形成的意思表达于外部，以便当事人和社会知晓。因此，意思表示由内心意志和表示行为两个基本的要素构成。从社会意义上说，没有无意思之表示，也没有无表示之意思，二者是缺一不可的；其三，意思表示旨在私法上的效果。法律行为的功能在于实现私法自治，而法律行为之本质上乃意思表示。意思表示发表的意思是体现为民法效果的意思，意思就是关于私法标的的方案。不具有私法效果的意思的宣示不是意思表示。因而，意思表示所涉及的意思是且仅是私法效果意思。
三、法律行为与意思表示之关联性比较
（一）法律行为涵括但不完全等同于意思表示
如果把法律行为仅仅定位于意思表示，这样会对理论认识和实际生活造成不和谐。从理论上来看，不承诺履行的意思表示是不可能产生法律后果的，依照法律行为的定义，不再旨在于产生法律效果的意思即不应该受到保护的。从社会实际生活来看，如仅仅以意思表示的一致来等同于法律行为中的物权行为理论会对社会生活造成分解，这往往是令人难以接受的，例如认为在买卖合同中的当事人在订立合同之时仅以债权为设立目的；在履行买卖合同之时，另有一个与前面买卖合同不相干的独立的物权合意；在前面设立的买卖合同无效之时，基于物权合意的物权转移行为是仍然有效的。
（二）从法律行为视角来看纯意思表示只是一种法律拟制
法律行为之本质是根据意思表示产生私法上的效果的法律事实。法律行为的典型形态应与人们日常生活中的典型行为一致，即“意”与“行”的结合。此中的“意”是行为人的意思表示，而“行”则是行为人实现意思表示的履行行为，包括作为和不作为。具体到买卖合同，合同是共同意思表示的正式表现形式（口头有证据证实、书面、公证等），为了躲避合同不履行，立法者根据现实生活中的需要而赋予合意以债的法律行为，①于当事人之间的合意有了独特的法律效果，这就是债。
由此可以看出意思表示的法律效果是源于法律的设计和规定的，因为纯意思表示作为一种法律行为只是一种法律上的拟制，尽管意思表示必须借助法律规定的行为，但是表示出来的“意”仍不是行为，不能像事实行为那样产生客观的相应的效果，只是因为有法律的规定，才取得债这一效果。[6]
（三）意思表示与法律行为之关系
在法律语境中将法律行为视为意思表示的同义词，但正因如此，在后来的民法学研究发展中证明，将法律行为与意思表示二者区分是有助于更加完善的民法理论体系的。意思表示无疑是法律行为的核心，并且没有意思表示就没有法律行为，但要明确的是意思表示也仅仅只是法律行为的构成要素。即使存在意思表示与法律行为重合的情况，②人们仍然愿意认定建立当事人法律关系的是法律行为而并非意思表示。
由于法律行为形态的多样性，意思表示在法律行为成立中的作用和地位是不同的。有些法律行为中意思表示仅是法律行为的构成要素之一，有些法律行为中意思表示等同于法律行为，有些法律行为包含了意思表示要素，但有些则仅有意思表示即可完成。具体表现在：
其一，在单方诺成法律行为：法律行为可能等同于意思表示，即仅有意思表示即可发生法律效果。例如单方的意思表示即可成立法律效果的全部要件，也可以说，在单方诺成法律行为中，意思表示即法律行为。这一法律行为在我国现行法中的体现是《合同法》第186条。只要当事人做出相应承诺就发生法律上的效力，而且承诺本身（意思表示）就是一个完整的受法律保护的法律行为，无需对方或者第三方的同意。
其二，法律行为可能由双方或多方意思表示共同构成：它和单方法律行为的最大区别在于，仅当事人一方的意思表示尚不足以发生当事人预期的法律后果，对方或者第三方的承认或同意是该法律行为发生的基本条件。其中最为典型的是“要约-承诺”理论。要约人向受约人发出要约后对相对人并没有实质的拘束力，而对方当事人对要约人的要约完全承认（作出承诺）之后则双方成立合同法律关系，当事人完全可能依各自的意思实现欲期的效果。此时，须双方或多方意思表示的一致方才构成法律行为。例如《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”《合同法》第8条第2款规定：“依法成立的合同受法律保护。”
其三，要物行为：也可称之为实践行为，是指于意思表示之外还须有现实成分如物之交付方能成立的法律行为。[7]民法理论中又称之为法律行为的事实构成问题。例如《合同法》中的保管合同、借用合同、借贷合同、定金合同均是典型的要物行为。要物行为一般情况下是无偿的，而且具有互助的性质，而且对方并无相应的义务，所以若达成协议就必须给借用人以法律诉示力。目前，我国应将要物行为看作是法律行为的特殊情况，要物行为中的交付应该是特殊法律行为的成立要件而并非法律行为的特殊成立要件，而这种情况的产生多是基于立法的考量和道德因素的影响。
其四：要式行为：指意思表示须依一定形式或在意思表示之外尚须履行一定形式的法律行为。我国现行法中的法定形式包括书面形式、登记形式、公证形式等等。如前所述，法律行为是以发生私法上效果为目的的，当事人的意志是法律行为的核心要素。“法定形式的目的是为了达到法律政策的保护：首先，警告当事人避免仓促、草率决定；其次，有为证据或内容明确之目的，期能有助于确定法律行为是否成立及其内容；再次，确保法律关系的公开性；最后，促进一定的债权的流通性。”[8]在现代民法理论学界则认为：法律行为以不要式为原则，意思表示之方法纯由当事人自由决定，法律限定某些法律行为必须履行法定形式只是例外情形，而且是以一种事后保护性的方式。笔者认为私法自治的要求是：意思表示一经作出，法律行为即已成立，如果不存在效力阻却因素，法律效力随之产生。在此意义上说，法定形式虽然能够影响某些法律行为的效力，但法律行为的效力并非法定形式所赋予，法定形式只是起到影响法律行为效力的作用，而不是法律行为的构成部分。因此，法律行为的形式要件是对法律行为的生效控制要件而非成立要件。
须注意的是，意思表示作为法律行为的构成要素不能再是当事人绝对任意的意思。法律行为中的当事人所有的意思均必须默认现行法律所追求的价值，赋予当事人的意思具有法律效力的，是一个国家的市民社会，所以当事人绝对任意性的行为不能生效。法是人的创造物，人们在创造法律之时，就赋予或确定了它应有的价值使命。意思表示一旦纳入法律行为制度的调整范围，必然受法律之价值使命的规范。
[注释]
①此种立法自古已有。在古罗马法通说中，最早的要式要约是“债务口约”，它是一种在形式上同“要式买卖”相对应的行为，采用与要式买卖相同的缔结仪式。
②即仅有发生私法效果的意思表示，并且只需发生私法效果的意思表示即产生行为人所欲的法律效果的情形。在此种情况下，意思表示与法律行为发生重合。
[参考文献]
[1]张俊浩.民法学原理[M].中国政法大学出版社,2000(6).
[2]梁慧星.民法总论[M].法律出版社,2007(8).
[3]史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社,2000.
[4][德]汉斯·哈腾保尔：“法律行为的概念——产生以及发展”，孙宪忠译，载杨立新主编王利民.中国民法案例与学理研究,债权篇[J]. 法律出版社,2003.
[5]梅仲协.民法要义[M].中国政法大学出版社,1998.
[6]陈光华.法律行为要件初论[M],2009(8).
[7]梁慧星.民法总论[M].法律出版社,2007(8).
[8]王泽鉴.民法总则[M].中国政法大学出版社,2001.
[作者简介]张媛媛（1984—），女，新疆师范大学法经学院2010级，民商法专业硕士研究生，研究方向：民商法学；巩雪（1984—)，女，新疆师范大学法经学院2010级民商法专业硕士研究生。
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