[摘 要] 国际惯例是指在国际交往长期反复的实践中逐渐缓慢形成的，在某一特定社会经济领域中发挥作用的习惯性做法。在经济全球化的大背景下，国际惯例对于国际经济交往起着越来越重要的指导作用。本文试图通过对国际惯例在一般法理上的含义及发展过程、应用实践等问题进行梳理，对我国当前经济立法中国际惯例所发挥的作用提出几点看法。
[关键词] 国际惯例 国际习惯 经济立法
一、国际惯例的含义与演进发展过程
1.国际惯例的含义探究。惯例，在英文中存在着“general practice”,“usage”，以及“custom”等多种表达方式。按照我国国际法权威学者王铁崖先生在其主编的《国际法》中的表述，国际习惯“是指作为惯例之证明而经接受为法律者”，国际习惯是各国重复类似的行为而具有法律拘束力的结果。这里的习惯应当是“custom”而不是“usage”，对于习惯和惯例的区别联系，该书认为惯例有广义和狭义之分，广义的惯例应当既包括国际习惯，又包括尚未有法律拘束力的一般做法，而狭义的国际惯例仅仅指后者。
进一步追问，以上三个英文单词在具体的内在含义上是否存在具体差别，我们会发现：“general practice”一般被翻译为通力或者一般做法。以国际贸易术语作为例子来看，各种不同的贸易术语在国际贸易的长期实践中不断被反复使用，能够比较稳定地反映交易双方承担不同交易义务的一般做法，久而久之，商人们便将其作为商品交易的习惯（“usage”）。随着时间的推移，这种商品交易的习惯，不断地在更大的范围内和更多的主体之间等到应用和认可，只要在交易中选定了贸易术语，买卖中的运输、保险、交货等义务的履行方式就等到了确定，这使得习惯也就自然而然地成为了惯例。
国际贸易学界不少学者认为，国际商业惯例往往首先是由一些在经贸领域有很大影响力的大企业在交易中反复实践，在此基础上逐步成为平等交易中为人们所普遍接受的一般做法（“general practice”），继而升格成为贸易习惯性作法（“usage”），直到最后取得具有长期稳定性的惯例的地位（“custom”）。国际贸易法之父“施密托夫”认为“所谓商业惯例，应当是应用极为广泛的，凡是从事国际贸易的商人们都可以期待他们的对方当事人会合理遵守的商业习惯和标准作法”。但是以上论断都不能回答这样一个问题，即一般做法、贸易习惯性做法与惯例的转化到底在何时完成，完成的标志是什么？正是由于这种区分的困难性，实践中我国学者对与国际惯例的产生标识,以及性质也存在诸多争议。
2.国际惯例的演进发展过程。一般法学史理论认为，国际惯例的产生源于国际经济交往主体长期反复的实践，它的发展是一个长期的，循序渐进的过程。
中世纪的欧洲，尚没有现代国际法意义上的主权国家，大量商人在城邦之间进行贸易，客观上有统一交易规则的要求。随着各地相同的长期反复实践，商人习惯法逐渐产生。由于中世纪的欧洲社会等级分明，所以所谓的商人习惯法实际上还只是对于商人这个阶层普遍使用的一般性做法的总称。这种一般做法一般杂乱无章，缺乏系统性，只能在某种意义上被称为法律。
第二次工业革命以来，资本主义生产方式和市场经济模式的大潮席卷全球，资本主义的发展需要更为广阔的原料产地和消费市场，另一方面，资本主义国家为了巩固其技术和产品的垄断优势，纷纷先后建立起本国的知识产权制度。在这个过程中，各国法律规定的差异和冲突成为常态，给国际经济交往带来了诸多不便。传统国际私法虽然有大量冲突规范用来解决法律冲突，但面对国际经贸交往的多种多样的新情况，仍显得力不从心。于是各国开始寻求制订多种国际统一实体规范，用双边或者多边的条约来解决国际经济交往中出现的法律新问题。于是《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《马德里协定》等知识产权领域的新条约不断出现，这些条约中的许多规范都来源于商人习惯法。时间推移至20世纪，国际组织大量出现，他们致力于协调国际经贸关系，将过去那些非系统性的商人习惯法进行整理编纂，也就是将商人习惯法成文化。在这种努力下，《跟单信用证统一管理》、《国际贸易术语解释通则》、《华沙—牛津规则》等纷纷诞生。
第二次事件大战后，科技信息技术迅猛发展，经济全球化趋势日益明显，跨国公司越来越成为世界经济发展的一支重要力量。资本的跨国流动和技术贸易日益发展壮大，并且增长的速度已经超越传统的有形商品贸易。在经济全球化浪潮中，一些国家反复实践的投资和贸易管理的一般做法，越来越被多数国家所接受，这些做法也已经或者正在向惯例方向转化。
综合以上分析，我们看出国际惯例有以下几个特点：(1)国际惯例是来源于国际经贸往来的实践，在长期反复实践中逐步形成的，在世界范围内被广泛适用的某一特定领域的做法或者通例。但是，随着时间的发展，这类习惯性做法是有可能转化国际惯例的。(2)国际惯例一般是在各国法律许可的范围内不断发展的，并且一般经过编纂成文化，方便国际交往的当事人使用。(3)国际惯例不是完全意义上的法律。对于一个国家来说，其国内法，以及本国缔结或者参加的国际条约才是真正意义上的法律,国际管理上不具备这种性质。(4)国际惯例是不断发展的。科学技术的进步以及经济全球化程度的进一步加深都使得原有的国际惯例不断发展进步，并且促进新的国际惯例的不断产生。
二、国际惯例包含的内容
1.按外在表现形式划分，国际惯例包括不成文惯例和成文惯例两种。(1)不成文惯例。国际社会中普遍遵守的一些国际交往的原则和准则，往往以不成文惯例的形式表现出来，比如约定必守，契约自由，国家及其财产享有管辖豁免，仲裁解决争议，跨国公司必须遵守东道国的法律规范等。(2)成文惯例。这是由国际民间组织或者学术团体对普遍存在的不成文惯例进行整理编纂后的产生的惯例形式。这种国际惯例的形式具有系统性、明确性和稳定性，方便国际经贸当事人使用。随着国际经济交往的进一步发展，成文惯例的修订和补充也不断进行，以便于适应现代国际社会经济往来的需要，比如国际商会制定的国际贸易术语解释通则就进行了多次的修订和补充，《跟单信用证统一惯例》也相继推出了多个版本。除了国际商会之外，其他国际组织比如国际海事委员会，联合国贸发会议，联合国国际贸易法委员会，联合国经社理事会，国际法协会等也纷纷便尊了一些规则。
2.按照惯例所涉及的范围不同，国际惯例可以分为以下几种:(1)不同国家平等当事人之间的经济交往惯例。主要是一些运用较为广泛的，由民间组织，以及特定行业和有关协会指定的规则和共同条件等。(2)主权国家管理经济事务和监督经贸往来方面的惯例。比如一国对于本国进出口、税务征收，以及外国投资者投资行为等方面的管理规定。(3)国家之间的交往惯例。此种惯例一般为国际公法意义上的原则和规则。比如国家主权原则，以及由此引出的相互尊重主权和领土完整，互不侵犯，互不干涉内政，平等互利，和平共处等五项原则。(4)国家间争议及不同国家国民民间商事纠纷，以及国家与其他国家国民之间的商事纠纷解决中存在的惯例。
三、国际惯例的约束效力及其在实践中的适用问题
1.国际惯例的约束效力问题。国际惯例的效力按照作用的不同可以分为规范性惯例的效力和合同型惯例的效力。
首先看规范性惯例的效力。这种规范性惯例属于强制性规范，无论当事人是否表示接纳，都对他们有国际法上的普遍拘束力。这种国际惯例已经被世界上大多数国家接受采纳并自觉遵守，不能随意变更。
其次看合同型惯例的拘束力。这种惯例一般具有选择性和任意性，主要存在于国际商事领域。这种惯例的效力，主要取决于国际交易中当事人双方的接纳情况。这种惯例不能当然的适用于当事人之间的交易过程中，当事人不一定必须遵守惯例规定的义务，惯例的适用必须以当事人同意的意思表示为前提条件。但是，当事人一旦以明示或者暗示的方式确认交易中的权利义务关系受某惯例的规则支配，则该惯例就对当事人的交易产生拘束力。
2.国际惯例的实践应用。国际惯例中的任意性规则占大多数，就其本质意义上来说，任意性规则是在国家法律许可的范围内当事人可以在其从事的特定交易中自愿选择适用的制度。强制性的当事人必须遵守的规范性惯例在国际惯例中只占很少一部分。平等的国际交易双方在国际商事交往中适用的惯例一般都是任意性的。当事人可以明示或者暗示的选择适用某一惯例，还可以通过协议等方式对于选择的惯例进行修改或者补充。
从另一个角度看，国际惯例对于特定当事人的效力，不仅仅取决当事人的明示同意。在当事人之间的特定交易中，各方已经知道或者理应知道的这一领域的专业人员已经广泛了解的惯例，即使当事人各方未能做出明确的表示，也应当认为当事人已经默示同意接受该惯例。《联合国国际货物销售合同公约》中有这样的规定“双方当事人选择的任何惯例或者在它们之间已经明确建立起的任何习惯性做法，对当事人双方具有拘束力。若没有相反的约定，双方当事人已当被视为已经同意对于它们之间的合同适用其已经知道或者应当知道的国际惯例。
四、我国立法与国际惯例的衔接问题
1.我国国内法上关于国际惯例的规定。我国现行的法律中没有国际惯例含义的专门规定，但法律承认国际惯例在国际交往中的约束效力并允许当事人选择适用。《民法通则》《海商法》等都有类似规定“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约中没有规定的，可以适用国际惯例。”根据这些规定，中华人民共和国居民在国际商贸往来中，如果当事人双方另有约定或者法律另有规定，则应当适用当事人约定或者法律的强制性规定。当事各方在我国法律许可的范围内，也可以选择适用国际惯例。
2.我国现实立法与国际惯例衔接方面存在的问题。中国加入世界贸易组织之后，法学界不断提出立法要与国际接轨，要在经济全球化的框架内处理中国国内的立法问题。这种全球化浪潮下产生的观点却是具有重大的现实意义和巨大的进步意义，但是在现实问题上，学术界似乎对于国际惯例和标准的具体规定缺乏详尽的调查研究。
实际上，在我国近年来的立法过程中，国际因素的影响是显而易见的。姑且不谈国家参加或缔结的各个国际条约，单就国内立法来看，诸多新颁布的经济法律法规都是大量借鉴和参考国际惯例，以及外国成功立法经验而制定出来的，这些法律法规的内容涉及经济合同、仲裁、外国直接投资、反垄断、证券交易、知识产权等多个方面。
展望未来，我们应当认识到，国内立法与国际惯例的衔接不仅需要大量的呼吁与设想，更需要法学工作者本着一切从实际出发，理论联系实际的态度，对于国际上广泛存在的国际惯例和标准进行深入细致的调查研究，为国家立法机关的立法决定提供参考。
全球化下的世界，存在多种多样的国际惯例和标准。多元化的世界导致不同的社会发展水平、社会意识形态和政治制度、历史文化发展进程的国家对于国际惯例存在着不同的看法和解释。在实践中，国际惯例的适用情况和结果也存在不同。比如，看起来平等的相互给予投资和贸易的国民待遇，对于富裕的发达国家和贫穷的不发达国家可能有着完全不同的意义。发达国家资本充足，其国民到发展中国家投资或者进行贸易的机会很多，而发展中国家又哪里有富余的资本和商品用来投资和出口呢？这种形式上的平等掩盖了实质上的不平等，发展中国家根本无法在贸易投资方面享受到充分的国民待遇。正是基于这种考虑，无论是原来的关税与贸易总协定，还是后来的世界贸易组织，都规定了专门适用于发展中国家的条款，在关税减让、知识产权保护和与贸易有关的投资措施上结合发展中国家的现实情况来分配权利和义务。所以，我国作为一个人口众多，人均财富少的发展中大国，在立法与国际惯例衔接的问题上，必须考虑我国国情，多调查研究，少空谈议论，把握我国经济发展的实际情况，正确理解和利用国外成功的立法经验，防止以下两种倾向：一是对于西方立法模式全盘接受，实施对我国立法工作的全盘西化；二是根本否认国际某些通行的惯例标准的存在，忽视对于我国立法工作有积极意义的国外先进立法经验。
参考文献：
[1]余劲松 吴志攀主编:《国际经济法》.高等教育出版社，2005年版
[2]施密托夫著:《国际贸易法文选》.中国大百科全书出版社，2000年版
[3]王铁崖主编:《国际法》.法律出版社，1999年版
[4]《马克思恩格斯选集》第一卷，商务印书馆，1982年版
[5]程德军等编著:《国际惯例和涉外仲裁实务》.世界知识出版社，2004年版
[6]姚梅镇著:《国际投资法》.武汉大学出版社，2000年版
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