［收稿日期］2007－04－23
［作者简介］马丽（1987—），女， 安徽宣城人。2005级本科学生，主研方向：民法和刑法。
［摘 要］“第三者”现象对于“一夫一妻制”的法律地位产生了极大的冲击，其危害性不言而喻。但是我们在强调通过道德约束和法律法规惩治防范“第三者”的同时，也必须重视保护“第三者”的合法权益，促进以人为本的法制公平建设。“第三者”隐私权的保护就是其中重要内容之一。本文通过对一起第三者插足的离婚财产分割纠纷案的剖析，探讨了保护第三者隐私权的一般性问题。
［关键词］第三者；隐私权；证据的合法性；一个案例
［中图分类号］D923.8 ［文献标识码］A［文章编号］1009－2234(2007)03－0099－02
现今离婚案件中，因“第三者”插足而离婚的可谓甚多，特别是1980年我国取消通奸罪以后，“第三者”现象在我国婚姻家庭中已渐成蔓延之势，严重破坏了社会主义“一夫一妻”婚姻制度，导致大量家庭解体，其危害性不言而喻。受社会伦理道德和“疾恶如仇”心理的影响，司法人员在从事对“第三者”插足离婚案件的司法实践活动中亦出现了一些因法律无明文规定而根据道德规范来判定案件的情况，使得“第三者”无论在社会生活中，还是在法律面前都处于一种受“歧视”的弱势地位。为了倡导“公民在法律面前人人平等”的宪法原则，促进以人为本的社会主义法制建设，就必须保护“第三者”的合法权益。“第三者”隐私权的保护就是其中之一。本文规范了“第三者”的定义，通过对一起第三者插足的离婚财产分割纠纷案的剖析，探讨了保护第三者隐私权的一般性问题。
一、侵犯隐私权的“证据”是否合法
我国现行《婚姻法》中有明确规定，因存在“有配偶者与他人同居”情形而导致夫妻离婚，有过错方是有责任向无过错方进行补偿的，在财产分割上遵循照顾无过错方原则。因此，现实生活中就存在无过错方为了在离婚诉讼中分得更多的财产而利用非法手段获取以过错方与他人现在不正当男女关系为内容的证据的情形。所以，笔者将就下面这一类典型的离婚诉讼案件探讨有关第三者的合法权益，即隐私权的保护问题。
案例：张某和陈某2002年登记结婚。婚后，张某有了第三者。2005年3月，张某提出离婚诉讼并依法分割财产。庭审中，陈某向法院提交了一份证据——陈某为证明张某具有“有配偶者与他人同居”的情形，委托私家侦探偷拍制作的光盘资料。经过法庭审查和专门鉴定，偷拍录像没有经过剪辑、拼凑、篡改和臆造。质证时，双方对偷拍的客观性和关联性无争议，但原告张某对此证据的合法性提出了异议。最终，法庭确认了该证据的合法性。〔1〕
在这起离婚诉讼案件中，法庭确认陈某提交的证据——委托私家侦探偷拍制作的光盘资料具有法律上的合法性，其依据是“公序良俗”的民法原则。笔者认为法院认定此类证据的合法性将会产生以下几种后果：（1）道德规范成为司法审判的依据之一，则使得道德规范上升成了法律规范。法院认定该证据合法，从某种意义上讲，是因为“第三者”在社会上受到道德谴责甚至唾弃，加之中国传统礼俗社会的道德潜在影响的作用，从而使得司法人员在法无明文规定的情况下，做出了“偏向性”、“歧视性”的判定。道德规范影响了司法审判，成为司法审判的依据之一，不利于法制建设的公正性、权威性和持久性。（2）承认私家侦探在我国的合法性地位。我国法律尚未确定私家侦探享有类似与司法人员相同的地位和权力。法院确认该证据合法，即以司法判例的形式确认了私家侦探在我国的合法地位。（3）违背了民事诉讼中的直接、言词原则。直接原则是指法官只能以直接认知的资料作为裁判的依据。言词原则即当事人的辩论和诉讼资料的提供必须在法官面前以口头方式进行，否则不得作为判决的依据。案例中，陈某提交的证据事先早已准备，不符合程序的要求。（4）证据是以侵犯他人的合法权益为内容，证据合法即说明侵犯他人合法权益的行为合法，不利于司法公正。案例中陈某提交的证据是以第三者的隐私及与张某的相关隐私为内容的，证据合法则说明侵害第三者隐私权以及与张某的相关隐私权的行为合法。
从上述分析产生的后果来看，法院确认陈某提交的偷拍证据合法是欠妥的。所谓证据的合法性是指证据必须依据法律规定的程序收集和提供，必须符合法律规定的条件。〔2〕（第131页）案例中，陈某提供的证据并未按照法定程序收集，而是委托私家侦探通过偷拍的方式获取，这足以说明该证据的收集程序不合法。而且“在我国诉讼中，私家侦探是没有相应法律地位的，其收集的证据也不能在诉讼中使用，其法律效力也不好确定，亦与法律规定的直接言词原则相违背”。〔3〕所以，就目前而言，委托私家侦探收集证据是不合法的。
另外，根据2002年4月实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条：以侵犯他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。由此，笔者认为，类似私家侦探这种以侵犯他人合法权益为内容、以偷拍等不合法行为为手段获取的证据应是不合法的，法院不能以此作为认定案件事实的依据。同样，类似偷拍偷录他人私生活、搜集他人私人信息等行为，即使未传播，未造成名誉权的损害，也构成侵害隐私权的行为，受害人是有权要求赔偿的。在这类案件中，婚姻无过错方利用非法手段获取的以有过错方与第三者存在不正当男女关系为内容的证据是不合法的，也就在事实上侵犯了第三者的合法权益——隐私权。虽然，第三者与有过错方的行为有悖社会伦理道德，但从法律意义上来说，第三者的各项合法权益应当受到同等的保护。
二、建构保护“第三者”隐私权的法理探析
前文论述了因司法实践中证据不合法而侵犯了“第三者”隐私权的事实，那么究竟“第三者”隐私权是如何受到侵害的呢？要回答这个问题，就必须弄清楚第三者的定义以及隐私权的概念。
1.“第三者”定义的探微
目前，学术界对“第三者”的定义没有一个统一的标准，主要观点有“关系暧昧说”、“通奸说”、“目的说”、“破裂说”等。这些观点都没有很全面的概括出“第三者”定义的本质。笔者认为，第三者是指明知他人有配偶或被他人故意隐瞒有配偶的事实而与之发生两性关系或其他不正当男女关系，以致他人合法婚姻关系遭到破坏的人。
对第三者定义的准确把握，应以其是否同时具备以下四个条件为准：（1）主体条件，即是婚姻关系以外的人与有配偶的一方有两性关系或其他不正当关系。（2）主观条件，即婚姻关系以外的人对于是否愿意充当“第三者”的主观意愿：主观上具有妨害他人婚姻关系的故意，明知他人有配偶，却仍然要求与之保持不正当关系的，系显性故意；主观上不愿清楚地了解对方的情况或放纵自己致使对方隐瞒已婚身份的，成为事实上的“第三者”的，系隐性故意。（3）客观条件，即与婚姻关系的一方当事人发生了两性关系或其他男女不正当关系，妨害了合法的婚姻关系的作用。（4）结果条件，即侵害了合法的婚姻关系，导致夫妻反目，家庭破裂。这是认定第三者的本质所在。如在恋爱阶段抛弃旧好，另寻新欢，由于恋爱关系不是婚姻关系，则不构成“第三者”。
2.隐私及隐私权的概念界定
对隐私的界定，学术界至今尚未有一个为公众所共识的权威定义。目前，国内的主要观点有“信息说”、“私生活秘密说”、“生活安宁说”等等。比较而言，王利明教授对隐私的概括更全面、合理一些，认为“隐私乃是一种与公共利益、群众利益无关的，当事人不愿他人知道或他人不便知道的私人信息，当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的私人活动和当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人空间。由此，隐私有三种形态，一是私人信息，是无形的隐私；二是私人活动，是动态的隐私；三是私人空间，是有形的隐私。”〔4〕（第480~482页）
现今，我国法律法规中未直接把隐私权纳入其中，但学术界、理论界对隐私权的研究已相当深入了。具体而言，隐私权是指自然人享有的个人生活秘密、私人行为自由和私人领域不受非法干扰的一种独立人格权。值得一提的是我国隐私权所保护的对象是与公共利益、公共需求、政治利益无关的个人情报、资料、空间等。隐私权的内容主要包括个人信息保密权、私人领域安宁权和个人行为秘密权。具体如下：（1）个人信息保密权是指自然人对个人信息有收集、储存、传播的排他控制权并有权加以保密。（2）私人领域安宁权是指权利主体具有不受他人的非法侵扰，享受私人领域安宁的权利。（3）个人行为秘密权是指权利主体能够按照自己的意志支配个人行为，不受他人非法干涉、监视、跟踪与骚扰的权利。其中，个人行为是指一切个人的、与公共利益无关的活动，如日常生活、社会交往、夫妻性生活、婚外恋和婚外性生活等。〔5〕（第180~182页）就该案件而言，夫妻无过错一方陈某所提供的“证据”——委托私家侦探偷拍偷录获取的资料，显然已侵犯了“第三者”合法隐私权以及与张某的相关的隐私权了。
3.侵犯“第三者”隐私权的一般构成要素
侵犯他人隐私权，即为一种侵权行为，亦应具备侵权行为的一般构成要素，即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。以本文提供的案例剖析为参照，由偷拍侵犯“第三者”隐私权行为的特殊性上升到侵犯隐私权行为的一般性，概括出侵犯隐私权的一般构成要素，具体如下：
（1）行为本身违法。侵犯隐私权的行为，使他人的隐私内容遭到了破坏或不正当传播，损害了当事人的合法权益，因而其行为本身是违法的。该案中，夫妻无过错一方雇佣私家侦探对“第三者”的私生活进行偷拍偷录，破坏了“第三者”的隐私权内容，其行为本身已违法，所获证据亦不合法。而况，我国法律法规中尚未确定私家侦探的合法性地位，司法机关也未赋予私家侦探享有同司法人员相同的地位和权力。因此，任何人以非法的手段偷拍偷录他人的私生活、私人空间或私人信息都是违法的。
（2）隐私权遭破坏的事实存在。侵犯隐私权的行为，必然破坏了当事人的隐私权内容，这是衡量侵犯隐私权行为是否存在的一个重要构成要素。其破坏隐私权内容的程度直接影响到侵犯隐私权行为后果的严重程度。案件中，陈某所提供的证据，即私家侦探以偷拍偷录的方式获取的“证据”，是以侵犯“第三者”隐私和张某的相关隐私为主要内容的，因而该“证据”不具有合法性。“第三者”隐私权受侵害的事实亦由此存在。
（3）侵权行为与损害事实存在直接的因果联系。侵犯隐私权的行为必然使得当事人的隐私权内容遭到破坏或不正当传播，当事人隐私权内容受到损害的事实也必然与侵犯隐私权行为存在直接的因果联系。案件中，“第三者”隐私权受到侵犯直接是由私家侦探的偷拍偷录行为所造成的，也就是说，“第三者”隐私权受到侵犯与私家侦探的偷拍偷录行为存在直接的因果联系。
（4）侵权行为存在主观故意。一般而言，侵权行为的成立必然要以侵权者主观存在过错为要件，侵犯他人隐私权的行为也不例外。该案中，陈某及其委托的私家侦探主观上明显存在过错，即明知不可为而为之。陈某及其委托的私家侦探明知偷拍偷录行为侵犯了“第三者”的合法隐私权而去做，系属于主观故意。
如今，科技时代带来的一个很严重的问题就是如何保护公民的合法隐私权，像该案中的“第三者”遭偷拍偷录的事实只是巷中一隅。保护公民的合法隐私权，当然也包括保护“第三者”的合法隐私权。虽然第三者现象的蔓延的确对婚姻关系的存续造成了严重的影响，社会各界也呼吁要对第三者进行法律制裁，笔者亦不反对利用法律手段惩罚第三者。但就因第三者插足而离婚的具体案件中，利用偷拍等手段获取的证据是不具有合法性的，也不能作为认定案件事实的依据，且“配偶权优于隐私权”的说法亦不科学。保护第三者的隐私权是在类似上述案件中，夫妻无过错一方利用非法手段获取的以侵犯第三者隐私权为内容的证据不合法的前提下提出的， 司法机关认为非法行为侵犯合法权益合理，等于根据社会道德规范弃第三者合法隐私权于不顾，这是不可取的，不合社会主义法制建设精神的。
［参考文献］
〔1〕熊拥政.偷拍偷录能否作为诉讼证据〔J〕.家庭科技，2006（12）．
〔2〕江伟.民事诉讼法（第2版）〔M〕.北京：高等教育出版社，2004．
〔3〕王新环.法律，如何面对私家侦探——与三位著名法学家的对话〔J〕.法制与新闻，2000（9）．
〔4〕王利明.人格权法新论〔M〕.长春：吉林人民出版社，1994．
〔5〕郭明瑞.民法〔M〕.北京：高等教育出版社，2003．
〔责任编辑：金风平〕
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